國際投資法是國際經(jīng)濟法的重要分支，是調(diào)整國際投資關(guān)系的國際法規(guī)范和國內(nèi)法規(guī)范的總稱。就其內(nèi)容而言，主要涉及各國如何規(guī)制外國投資，以及各國如何在國際層面協(xié)調(diào)彼此規(guī)制行為，從而達到促進和保護投資的目的。在這一規(guī)制與規(guī)制協(xié)調(diào)的過程中，如何妥當?shù)仄胶馔顿Y者利益與國家規(guī)制權(quán)之間的關(guān)系至關(guān)重要。
序言
國際投資法是國際經(jīng)濟法的重要分支，是調(diào)整國際投資關(guān)系的國際法規(guī)范和國內(nèi)法規(guī)范的總稱。就其內(nèi)容而言，主要涉及各國如何規(guī)制外國投資，以及各國如何在國際層面協(xié)調(diào)彼此規(guī)制行為，從而達到促進和保護投資的目的。在這一規(guī)制與規(guī)制協(xié)調(diào)的過程中，如何妥當?shù)仄胶馔顿Y者利益與國家規(guī)制權(quán)之間的關(guān)系至關(guān)重要。《國際投資法體系下跨國證券投資法律制度》，是一部全面論述跨國證券投資法律制度的專著，亦是作者承擔上海哲學社會科學規(guī)劃課題“跨國證券投資法律制度研究”的最終研究成果。
一、研究的目的和意義
經(jīng)濟全球化背景下的國際投資包含直接投資與證券投資，近年來的雙邊和多邊投資協(xié)定中已反映出這種投資定義泛化的趨勢。本書研究的理論出發(fā)點，是將證券投資法律制度納入到國際投資法理論體系中，用以探討國際投資發(fā)展的實踐與問題。因此，這一研究目的與成果對于國際投資法的理論創(chuàng)新與發(fā)展具有重要理論意義。
外商證券投資是我國近年來向國際投資者逐步開放國內(nèi)資本市場的重大現(xiàn)實問題，需要相應的法律制度加以調(diào)整與規(guī)范。跨國證券投資法律制度包括國際證券投資與外商證券投資兩方面，本書研究的重點在后者。外商對中國的證券投資包含境外證券市場的外商投資和境內(nèi)證券市場的外商投資。本書研究的外商證券投資法律制度的重點也體現(xiàn)于后者。這一研究思路與成果對于完善我國外商證券投資的市場準入與法律監(jiān)管制度具有重要現(xiàn)實意義。
二、研究的基本思路與內(nèi)容
一國證券市場的服務(wù)性、投資性和融資性開放處于不同的發(fā)展階段，各國之間的開放模式也存在巨大差異，從而影響到證券投資法律體制的國際化進程。就中國而言，將現(xiàn)行的證券投資法與國際法相接軌存在兩方面的難題：
其一，國際層面的證券投資法仍處于初步發(fā)展狀態(tài)。其概念出現(xiàn)于雙邊投資協(xié)定（BITs）之中，但BITs并未對之規(guī)定特別規(guī)則。因此，即使與國際法接軌，一國的證券投資法也只需受制于常規(guī)的市場準入、投資待遇、投資保證、投資爭端等規(guī)則的約束。
其二，國際上統(tǒng)一的證券市場并未真正形成。理論上，投資者獲取高額收益和減少投資風險的需求有利于國際統(tǒng)一證券市場的形成。但是，各國證券市場發(fā)展的不均衡以及各國法律制度的不同構(gòu)成了市場統(tǒng)一的障礙，從而使證券市場被分割為各個區(qū)域。
正是基于以上難題，證券投資法當前仍具有明顯的國內(nèi)法特征。而且，由于各國對證券市場的嚴格控制，證券投資法的國際化之路仍然漫長。在此背景下，從國內(nèi)法現(xiàn)有的規(guī)定出發(fā)研究跨國證券投資，實為一種可行的路徑。由此，本書的基本思路與內(nèi)容反映為以下方面：
1就證券投資法而言，其國內(nèi)法的色彩極為濃厚，而國際層面的證券投資法仍處于初步階段，因而從國內(nèi)法視角界定證券投資可能引發(fā)的法律沖突將相對較少。只有當國內(nèi)法未作具體規(guī)定時，一般的國際投資法規(guī)則才適用于證券投資。國際投資法規(guī)則的默示適用功能恰恰表明，跨國證券投資屬于廣義國際投資法重要的組成部分之一。
2國際投資法的基本理論問題，涉及國際投資法律地位、法律淵源、法律關(guān)系等，并包括直接投資與間接投資、跨國并購和證券投資、證券投資法律關(guān)系等問題。國際證券投資的基本理念和處理方法與一般的國際投資存在親緣性。隨著國際證券投資行為的日益普遍化，有必要將國際證券投資引入國際投資法的體系之中。
3跨國證券投資法律的基本法律問題，包括跨國證券投資的法律地位、法律形式、法律調(diào)整、風險管理、返程投資、戰(zhàn)略投資等內(nèi)容，重點在于從國內(nèi)法的視角研究跨國證券投資的規(guī)制問題。就中國而言，主要關(guān)注外國投資者在中國境內(nèi)的證券投資問題。由于中國的投資性證券市場并未完全開放，因此，外國證券投資者的權(quán)益保護問題首先受制于中國國內(nèi)法，但當此類投資構(gòu)成BITs意義上的投資時，還受到雙邊投資協(xié)定的保護。
4外商證券投資的一般性法律問題，主要指外商證券投資的法律地位、法定模式、審批程序、法律監(jiān)管等。就法律性質(zhì)而言，外商證券投資制度為國內(nèi)法，該類證券投資并不構(gòu)成控制權(quán)的轉(zhuǎn)移，因此屬于國內(nèi)法層面上的間接投資。各國對于控制權(quán)的界定標準并不一致，導致某一類投資在國內(nèi)法上屬于間接投資，在國際法上屬于直接投資。但國際法和國內(nèi)法之間的沖突基本上是屬于形式上的，具體法律的適用問題仍要視投資爭端的類型與解決機構(gòu)的性質(zhì)而定。
5與一般的外商證券投資不同，外資并購影響到控制權(quán)的轉(zhuǎn)移，屬于較為典型的國際直接投資行為。在并購手段上可分為股權(quán)并購和資產(chǎn)并購，而股權(quán)并購會涉及證券投資問題。規(guī)制外資并購的內(nèi)容，除了論及并購的含義、方式和性質(zhì)特征外，重點是從返程投資、戰(zhàn)略投資、安全審查三方面討論外資并購的法律規(guī)制問題。
6在全球金融危機日趨嚴重的背景之下，以外匯儲備為主要資本來源的主權(quán)財富基金（SWF）積極介入世界各重要資本市場。SWF證券投資有助于穩(wěn)定東道國的金融秩序、提高外匯儲備收益，但同時也可能因背離商業(yè)目標而削弱目標公司的內(nèi)部治理。東道國的私法不足以防止主權(quán)財富基金濫用其股東和投資者的權(quán)利，而“國家安全審查”機制又容易引發(fā)新保護主義與新重商主義之爭。
7各國證券立法在證券含義及范圍的界定、上市與交易條件、證券市場主體及其證券監(jiān)管體制等方面存在差異與沖突。這種法律沖突在發(fā)行與交易行為、股份轉(zhuǎn)讓限制、跨國證券并購、股東利益保護、上市公司治理、證券民事責任等方面均有體現(xiàn)。鑒于國內(nèi)法是調(diào)整跨國證券投資的主要淵源，有關(guān)證券法律適用的準據(jù)法確定，主要取決于對證券的定性及其適用范圍的劃定。
三、研究成果的觀點與特點
1在國際證券投資領(lǐng)域，國際多邊投資協(xié)定主要依附于服務(wù)貿(mào)易協(xié)定。當服務(wù)貿(mào)易采取商業(yè)存在這一方式時，就涉及機構(gòu)投資。為了在自由化和國家管制之間達至平衡，WTO主要通過達成互惠互利安排，以“原則有例外、例外有規(guī)則”的方式來約束各國。證券市場的服務(wù)性開放是金融服務(wù)業(yè)開放的重要組成部分之一，可以歸屬于服務(wù)貿(mào)易范疇，就此，服務(wù)貿(mào)易總協(xié)定（GATS）及各成員方的具體承諾構(gòu)成了一國開放證券市場的國際法依據(jù)。
2傳統(tǒng)的外國直接投資并不排斥跨國證券投資，但強調(diào)此類投資需達到控制標準。因各國關(guān)于控制的標準并不完全一致，以致同一項投資在不同的國內(nèi)投資法體制下可能構(gòu)成不同的投資形式。證券投資法具有較為強烈的國內(nèi)法特征。這與國際層面各國證券市場的開放模式和開放領(lǐng)域存在密切關(guān)系。這種模式和領(lǐng)域間的差異決定了各國很難就證券投資達成一致協(xié)議。
3中國證券市場是在不完善的法律框架、較弱的執(zhí)行力度下發(fā)展起來的。中國證券市場是典型的政府主導模式市場。對于政府而言，法律越多意味其自由裁量的范圍越窄，因此法條中含有較多的授權(quán)性規(guī)則；而證券投資者的權(quán)利尚有待通過法律的修訂，獲得明確的界定。
4中國證券市場的對外投資性開放并不全面，當前僅對特定的投資對象和投資者開放。其中，特定的投資對象指的是境內(nèi)上市外資股（B股），特定的投資者指的是合格境外機構(gòu)投資者（QFII）和戰(zhàn)略投資者。因此，我國的證券市場的投資性開放僅開放了投資的形式，相關(guān)的可投資領(lǐng)域仍受制于股票發(fā)行者所處的行業(yè)在《外商投資產(chǎn)業(yè)指導目錄》中的定位。
5作為一種社會現(xiàn)象，國際投資法存在的合理性在于其能為國際投資（包括證券投資）提供獨特的服務(wù)。在總體框架上，國際投資法的內(nèi)容編排不宜采用規(guī)范演繹的方式，而應代之以功能歸納的方法。因為希望通過統(tǒng)一的國際投資法規(guī)范來指導投資行為顯然不切實際。而功能主義編排，則可以把現(xiàn)行的支配國際投資運行關(guān)系的法律規(guī)則，統(tǒng)一為比較容易接受的形式。
6將國際證券投資納入國際投資法體系有助于該體系的完整。在這一體系中，本書主要采取了“歸并”而非“分拆”的研究方式，將涉及證券投資的各類法律規(guī)范進行了梳理。其中，對內(nèi)證券投資又分為一般外商證券投資和涉及控制權(quán)轉(zhuǎn)移的外資并購證券投資。由于證券投資法仍然具有鮮明的國內(nèi)法傾向，因此，本書著重關(guān)注接受證券投資國的法律體制：就對內(nèi)投資而言，主要涉及中國的相關(guān)規(guī)定；就對外投資而言，主要涉及美國對SWF投資的規(guī)制。盡管證券投資涉及眾多的公法規(guī)范，但其發(fā)行和交易過程也受私法規(guī)范的調(diào)整，因此，本書的最后一部分對可能涉及的法律適用問題進行了必要分析。
7通過分析可以發(fā)現(xiàn)，中國主要通過市場準入和投資待遇這兩個傳統(tǒng)的投資方法規(guī)制證券投資。在總體上，中國的證券投資法律規(guī)制并未將重點放在投資的促進和保護之上，而在于限制外國投資過度介入中國證券市場，這種宏觀的監(jiān)管思路與BITs微觀的投資者保護思路存在差異。隨著國際金融中心的逐步建立，為吸引外資流入，中國的證券投資規(guī)制將越來越傾向于投資者保護。可以預見，國內(nèi)的證券投資法將與BITs相對接，從而使國際投資法的體系更為協(xié)調(diào)一致。
四、研究成果的學術(shù)與應用價值
1目前國內(nèi)外對跨國證券投資的已有論述，主要從證券法角度研究證券發(fā)行與交易制度。本書內(nèi)容的理論創(chuàng)新之處在于將證券投資納入國際投資法體系進行專項研究，以國際證券投資中外商對華證券投資的法律制度為主要內(nèi)容，并以中國相關(guān)法律體系的適用與構(gòu)建為主導。
2外商證券投資，是我國開放國內(nèi)資本市場的重大現(xiàn)實問題，需要相應的法律制度加以促進與規(guī)范。本書的實際價值在于，從法律角度分析外商證券投資中存在的法律問題和原因，從而提出相應的法律對策與方案，為外商證券投資的發(fā)展創(chuàng)造良好的法律政策環(huán)境。
3本書從外商證券投資的新視角出發(fā)，在理論上界定國際投資法的趨勢與發(fā)展，體現(xiàn)為國際投資法律制度的內(nèi)容已從傳統(tǒng)的直接投資（新建投資）發(fā)展到并購投資與證券投資，其法律適用范圍也體現(xiàn)為有關(guān)投資法、服務(wù)貿(mào)易法、證券法、金融法、公司法等的多重法律調(diào)整。
4本書的理論與實踐并重，不僅從理論角度界定跨國證券投資在國際投資法體系中的法律地位，而且結(jié)合外商證券投資中法律問題的實踐，從國際與國內(nèi)立法兩個層面，對跨國證券投資法律制度及其適用進行實證分析與闡述。
本書由孫南申教授負責全書內(nèi)容篇目設(shè)計、確定寫作原則與方法、修改全書初稿和最終定稿，并由彭岳副教授協(xié)助本書的統(tǒng)稿。全書的具體章節(jié)撰寫分工如下：
第一章孫南申彭岳
第二章孫南申
第三章孫南申
第四章周鶯
第五章孫南申彭岳
第六章彭岳
第七章孫南申
孫南申
2016年3月于上海
孫南申
本書主要作者。復旦大學法學院二級教授、博士生導師，澳門科技大學特聘教授。1984年華東政法大學國際法專業(yè)研究生畢業(yè)，獲法學碩士學位。長期從事國際經(jīng)濟法、國際私法、國際投資法、知識產(chǎn)權(quán)法等領(lǐng)域的教學與研究工作。出版專著多部，代表作有：《外商投資國際慣例》（1994年）、《國際經(jīng)濟法》（1995年）、《美國反托拉斯與貿(mào)易法規(guī)》（譯著，1991年）、《中國對外服務(wù)貿(mào)易法律制度研究》（2000年）、《進入WTO的中國涉外經(jīng)濟法律制度》（2003年）、《WTO體系下的司法審查制度》（2006年）、《中國對外貿(mào)易與外商投資法律制度》（英文版，2007年），《國際投資法》（2008年），《美國知識產(chǎn)權(quán)法律制度研究》（2012年）等，并在以上領(lǐng)域先后發(fā)表學術(shù)論文約180篇。
彭 岳
本書合作作者。南京大學法學院副教授。2006年南京大學法學院經(jīng)濟法專業(yè)研究生畢業(yè)，獲法學博士學位。2008年至2010年在復旦大學法學院從事國際法博士后研究工作。目前從事國際經(jīng)濟法、國際投資法、國際金融法領(lǐng)域的教學和研究工作。出版學術(shù)專著兩部，分別為《貿(mào)易補貼的法律規(guī)制》（2007年）、《跨境證券融資的法律規(guī)制：以境外公司在境內(nèi)上市的監(jiān)管為視角》（2011年）。發(fā)表學術(shù)論文50余篇。代表論文有：《貿(mào)易與道德：中美文化產(chǎn)品爭端的法律分析》（載《中國社會科學》2009年第2期）、《國際條約在國內(nèi)適用中的制度僵化及其解決》（載《中國法學》2014年第4期）。
周 鶯
本書合作作者。（外商獨資）費列羅貿(mào)易（上海）有限公司資深法律顧問。2008年復旦大學國際法專業(yè)研究生畢業(yè)，獲法學碩士學位。多年從事外商投資領(lǐng)域的法律實務(wù)工作，曾在英國安睿律師事務(wù)所駐上海代表處（2008年-2013年）任職，并在上述業(yè)務(wù)領(lǐng)域發(fā)表過相關(guān)論文、文章4篇。
第一章導論
第一節(jié)國際投資法的體系化問題
一、國際投資法的歷史演進
二、國際投資法的制度框架
第二節(jié)外國證券投資的制度特征
一、金融壓制下的外國證券投資
二、證券投資法律的國內(nèi)化傾向
第三節(jié)跨國證券投資的屬性與內(nèi)容
一、跨國證券投資的投資屬性分析
二、跨國證券投資制度的內(nèi)容體系
第二章國際投資法的基本理論
第一節(jié)國際投資的法律地位
一、國際投資的含義與特征
二、國際投資的法定形式
三、國際投資的法律制度
第二節(jié)國際投資法的法律淵源
一、外國投資法
二、國際投資條約
三、國際投資慣例
第三節(jié)國際投資法的法律關(guān)系
一、國際投資法主體
二、國際投資管理關(guān)系
三、國際投資合同關(guān)系
第四節(jié) 國際證券投資關(guān)系
一、直接投資與證券投資
二、證券投資交易的性質(zhì)
三、國際證券投資法律關(guān)系
第三章跨國證券投資法律問題
第一節(jié)跨國證券投資的法律地位
一、跨國證券投資的含義
二、跨國證券投資的性質(zhì)
第二節(jié)跨國證券投資的法定形式
一、境外證券市場投資
二、境內(nèi)證券市場投資
第三節(jié)跨國證券投資的法律調(diào)整
一、外商證券投資法律框架
二、境外上市的法律調(diào)整
三、證券投資的QFII制度
四、跨國證券投資的法律監(jiān)管
第四節(jié)跨國證券投資風險管理
一、證券風險的形式與原因
二、證券風險監(jiān)管的理論與借鑒
三、證券風險管理的機制與配置
四、證券風險管理的措施與保障
第四章外商證券投資法律規(guī)制
第一節(jié)外商證券投資法律地位
一、我國外商證券投資的發(fā)展歷程和動因
二、外商證券投資法律性質(zhì)
三、外商證券投資法律關(guān)系
第二節(jié)外商證券投資的模式與程序
一、投資境內(nèi)上市外資股（B股）
二、合格境外機構(gòu)投資者（QFII）
三、戰(zhàn)略投資上市公司
四、對現(xiàn)有外商證券投資模式的評價
第三節(jié)外商證券投資法律監(jiān)管
一、中國證券監(jiān)管體制
二、外商證券投資監(jiān)管現(xiàn)狀
三、境內(nèi)外證券監(jiān)管制度比較
第五章跨國并購投資法律規(guī)制
第一節(jié)跨國并購的性質(zhì)與特征
一、跨國并購投資的界定與原則
二、跨國并購投資的基本方式
三、跨國并購與證券投資的關(guān)系
第二節(jié)美國對跨國并購的法律規(guī)制
一、跨國并購的國家安全審查
二、跨國并購的反壟斷審查
三、跨境證券集團訴訟
第三節(jié)中國對跨國并購的法律規(guī)制
一、外資并購法律規(guī)制基本內(nèi)容
二、對返程投資上市的法律監(jiān)管
三、對外商戰(zhàn)略投資的法律監(jiān)管
第六章主權(quán)財富基金證券投資法律規(guī)制
第一節(jié)主權(quán)財富基金的定義及作用
一、何謂主權(quán)財富基金（SWF）
二、SWF的作用
第二節(jié)關(guān)于主權(quán)財富基金投資的理論爭議
一、信息和決策
二、決策的主體
第三節(jié)主權(quán)財富基金的國內(nèi)法規(guī)制
一、通過私法的限制
二、通過公法的限制
第四節(jié)主權(quán)財富基金的國際法規(guī)制
一、雙邊協(xié)商
二、多邊合作機制
第七章跨國證券投資的法律適用
第一節(jié)跨國證券投資的法律沖突
一、證券發(fā)行與交易的法律沖突
二、跨國股權(quán)并購的法律沖突
三、股東利益保護的法律沖突
四、上市公司治理的法律沖突
五、證券民事責任的法律沖突
第二節(jié)跨國證券投資法律適用規(guī)則
一、證券發(fā)行的法律適用
二、證券交易的法律適用
三、法律適用中的民事責任定性
第三節(jié)跨國證券法律適用特征與發(fā)展
一、證券的雙重屬性與法律適用
二、證券法的直接適用問題
三、證券法的域外適用問題
四、證券跨境間接持有的法律適用
結(jié)語
參考文獻
附：主要縮略語含義表
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