本書是旨在為立法參與實踐探求一套可欲且可行的理念體系的立法法理學學術著作。作者以平實的語言,在剖析當前公民參與立法實踐的實效、動力與決策困境后,指出其解決出路在于從社會整合的宏觀視野出發,就立法參與的理念判準展開整體反思,并以一種文化哲學與文化人類學的基本立場全面合理建構。在詳析理念建構所必需之思維會通、價值融合等基礎問題后,本書著重就“如何在實現個人完備性目標與確保社會權威結構穩定之間確立有效的雙向互動”這一焦點問題進行深入求解,最終為當前公民有序參與立法的具體實踐勾畫出理想圖景。本書不僅在理論上頗具深度,在實踐領域也求實探索,對立法參與問題在理論與實踐的雙重維度上都具有很大價值。
引論:社會整合及立法參與理念判準
一、立法參與的理論先題
二、一項簡化的研究方法:以立法參與理念建構為中心
三、一條必要的研究徑路:以社會整合為視角、以中西哲學會通為基礎
四、本書的基本框架
五、主要概念說明
第一章理念建構的緣起:實踐困境與理論回應
第一節轉型社會立法參與的實踐困境:描述與分析
一、立法實效困境:文本不能生成秩序
二、立法動力困境:體制內難以吸納體制外
三、立法決策困境:權威無法通約理性
第二節既有立法參與理論的整體回應:審思與批判
一、立法參與和社會契約論關系審思
二、經典社會契約論重述成就批判
三、我們需要一種嶄新的立法參與理念
第二章理念建構的基石:思維會通與價值融合
第一節轉型社會的基本情境:傳統與現代的雙重危機
一、中國社會整合傳統的現實危機
二、西方智識傳統的現代性危機
三、雙重危機情境下的理念建構進路
第二節中西思維方式的會通:返本與開新
一、中西思維方式之分際:因果與關聯
二、中西智識傳統之對照:假設與呈現
三、一種返本開新的會通方案:可能與策略
第三節中西價值體系的融合:共生與和諧
一、“天人合一”思想的運作機理
二、共生和諧之“度”的融合功能
第四節立法參與理念建構的方略與綱要
一、中國社會整合傳統理念的失效原因
二、立法參與理念的建構方略:隆禮與重法
三、立法參與理念的建構綱要:調適與容納
第三章理念建構的軸心:自我意義重述
第一節立法參與理念中的“自我”理解方式:比較與探察
一、西方“現代性”論說中的“自我”理解方式:“獨立”的“權利”主體
二、中國智識傳統中的“自我”理解方式:“獨特”的“心—氣”人格
第二節以“權利”為基石的自由主義民主理論的普適困境
一、自由主義民主理論的文化哲學預設:“權利”優先于“善”
二、“權利”理論的普遍適用困境:自由主義中立性悖論
第三節以“禮義”核心的社會整合觀的改進限度
一、兼容改進之前提:自由與平等的初步建構
二、兼容改進之可能:個體自我的重新理解
三、三個未竟難題
第四節自我意義的系統重述:雙向均衡的完備性學說
一、自我意義重述的基礎:“焦點(德)—場域(道)”的自我理解全息范式
二、自我意義重述的進程:從“順應、參與的自我”、“公民德性”到民主的“自治原則”
第四章理念建構的框架:權威結構重建
第一節重塑以“自治”為核心的基礎立法制度
一、劃分個體“自我”的領域:雙重民主化過程
二、確立“自治原則”的創制條件:順應、參與的制度基礎
三、完善“自治權體系”的法律框架:自治與控制的均衡
第二節重造以“法治”為核心的權威創生系統
一、樹立一種“新共和主義”的法治觀:“法律共和國”理論
二、以“合法性續造機制”調適程序主義商談民主模式之優勢
三、以“日常公共決策”容納自由主義契約民主模式之經驗
第三節社會整合之路:自我意義與權威結構的互動進程
結語:這種參與,如此立法
參考文獻
后記
立法法理學(Legisprudence),顧名思義即立法的法理學,它是一門用法律理論的方法及視角研究立法及其過程,并促進立法完善的學問,其學術旨趣在于探求理性的立法理論。
立法法理學肇始于20世紀50年代的歐美國家,它是伴隨著對傳統法律理論的批判以及對立法實踐的反思而產生發展起來的。
在歐美國家,傳統法律理論傾向于法制主義(Legalism)的研究視角。法制主義將規范性行為視為規則遵守問題,主要關注的是裁判問題,即法官對規則的適用,而不重視這些規則的來源,不重視規則的創制,此外,法制主義認為,立法是前法律的(pre-legal)政治理論問題,應由政治家而非法學家去研究。由此,法律理論便逐步將研究重心聚焦于司法,但是,由于研究對象的專業性質,政治家對立法問題的研究又顯得力不從心,這便造成了立法這一重要問題域被忽視,被“邊緣化”。總之,傳統法律理論對于立法理論是忽視的,立法問題沒有被認真對待。
20世紀歐美國家正處在一個“立法國”(legislation-state)的時代,但卻面臨著立法膨脹(legislative inflation)與立法緊縮(legislative deflation)共存的困境,這主要體現在,歐美國家成文立法的數量呈現指數性的增長,但立法的質量卻越來越低,立法沒有達到預期的目的。造成這種困境的直接原因是實踐中立法的被貶低。在現實中,人們往往將立法問題視為政治問題,并且視政治為非理性、恣意的選擇問題,因而立法具有諸多“壞名聲”。例如,每每提到立法,人們經常將諸如決策交易,討價還價,相互吹捧,利益迎合以及政治分肥等標簽貼于其上。相對于司法、行政,立法被視為最不道德的(unprincipled)、最不連貫的(incoherent)、最無尊嚴的(undignified)事業。
在這種背景下,立法法理學(legisprudence)作為研究立法問題的新進路應運而生,它試圖構建一種理性的立法理論,以此恢復立法的尊嚴,并喚醒法律理論家對立法問題的嚴肅對待。最終,通過理論上的反思與重構為立法實踐提供更好的智識支撐,實現提高立法質量的終極目的。
最早使用Legisprudence這個名詞的學者是美國法學教授朱利葉斯·科恩(Cohen Julius)。1950年他在《耶魯法律評論》上發表的“邁向現實主義的立法法理學”(Towards Realism in Legisprudence)一文中使用了這一名詞。1982年在《霍夫斯特拉法律評論》上發表的“立法法理學:問題與方案”(Legispredence:Problems and Adenda)比較詳細地說明了這個概念。但在美國并未引起很大的反響。推進立法法理學研究并引向深入的則是歐陸國家的學者。在歐陸國家,比利時布魯塞爾大學維特根斯(Luc J.Wintgens)教授2012年出版的《立法法理學:立法中的實踐理性》一書是立法法理學領域的第一部專著,該書對立法法理學的概念、背景、理論基礎及主要內容進行了較為系統的分析。目前以布魯塞爾大學法學院“立法·法例·立法法理學研究中心”、歐洲法律理論研究會等機構為基地,以《立法法理學》期刊(自2007年始,每年出版1期,維特根斯教授任主編)為載體,云集了一大批對立法法理學有濃厚興趣的學者,從各個學科、各個領域、各個角度探討立法的理論,成為立法法理學研究的重鎮。
自20世紀80年代以來,我國的立法迅速地發展,從中央到地方每年的立法都以數以百計的規模產出。2011年,我國向全世界莊嚴宣告:“以憲法為統帥,以憲法相關法、民法商法等多個法律部門的法律為主干,由法律、行政法規、地方性法規等多個層次的法律規范構成的中國特色社會主義法律體系已經形成,國家經濟建設、政治建設、文化建設、社會建設以及生態文明建設的各個方面實現有法可依,黨的十五大提出到2010年形成中國特色社會主義法律體系的立法工作目標如期完成。”我國的立法可謂碩果累累。但我國立法的質量尚不盡如人意,加強“科學立法、民主立法”,完善中國特色社會主義法律體系,成為時代的呼喚,國內相關的研究成果也越來越豐富。但從總體上來說,我國現有的立法學研究成果更多是關于具體的立法制度和立法技術問題的研究,缺少對自身的理論反思及提升,因而,在創建中國特色社會主義法律體系的過程中以及在對立法制度的建構與完善方面,從整體上表現出有限的知識貢獻。
國內目前有關立法法理學研究僅有極少量翻譯資料及論文,無體系化的研究成果,研究基礎比較薄弱。我與我指導的博士生姜孝賢合作發表的“立法法理學探析”一文,在國內算是最早的關于立法法理學的專門研究成果。為將立法法理學研究推向深入,并為完善中國立法提供決策參考和理論支撐,特組織一套“立法法理學叢書”。
廈門大學法學院法學理論教研室,尤其是以學院為依托的立法學研究中心,長期以來將立法學作為重點研究方向,發表了一系列研究論文,研究成果為國家立法與地方立法提供了理論支持。在我歷年指導的碩士與博士論文中,以立法為選題的占大多數。立法是一門科學,要想真正為我國立法提供智力支持,我們的研究既需要深厚的專業知識,還需要豐富的實踐經驗,至少需要對中國立法的現狀有充分的了解。為了使碩士與博士論文的寫作不至于陷入空談,我總是要求學生多了解我國立法的實際,并通過具體參與起草法案而直面立法,深切地感受立法,所寫的論文要理論聯系實際,真正做到既有學術價值又有實踐意義。本叢書將以我自己的著作和歷年指導通過答辯的立法法理學博士學位論文、博士后研究報告及立法學研究中心同仁相關的研究成果為基礎構成。希望本叢書的出版能夠為我國的立法提供理論支持,為完善我國的立法制度貢獻綿薄之力。
宋方青
2014年6月