本書在探討危險犯的立法依據(jù)的基礎(chǔ)上，探究危險犯中“危險”的本質(zhì)。刑法中所謂“危險”應(yīng)當(dāng)是指有法益侵害可能性的一種被判斷的狀態(tài)。以“危險”性質(zhì)不同作為標(biāo)準(zhǔn)，可以將危險犯劃分為具體危險犯和抽象危險犯兩類。具體危險犯是指行為人的行為是否具有足以造成某種后果的危險,需要根據(jù)具體案情加以判斷的犯罪。具體危險犯中的“具體危險”從本質(zhì)上來說，就是人類以一定客觀事實為基礎(chǔ)所做出的一種客觀判斷。而抽象危險中的“抽象”一詞是對于抽象危險的一種形式性設(shè)定。這種“形式”要求意味著抽象危險犯的危險范圍在犯罪構(gòu)成設(shè)定的范圍內(nèi)具有一定的普遍性和一般性，但并不絕對。抽象危險犯的處罰范圍需要運(yùn)用結(jié)果無價值的觀點(diǎn)進(jìn)行一定的限制。
風(fēng)險社會背景下如何應(yīng)對各類現(xiàn)代化的風(fēng)險，是刑法理論不能回避的問題。風(fēng)險刑法理論的提出是對傳統(tǒng)刑法理論的修正，也是對社會現(xiàn)實狀況的回應(yīng)，其為刑法中危險犯的設(shè)立提供了新的理論基礎(chǔ)。本書從風(fēng)險社會背景下的社會“危險”著手，通過探尋“危險”的本質(zhì)，界定了“危險”的概念；明確了具體危險犯與抽象危險犯的分類標(biāo)準(zhǔn)，劃清了刑法中具體危險犯與實害犯，抽象危險犯與行為犯之間的界限；嘗試建立起具體危險的判斷方法和抽象危險范圍限縮方式的理論框架。
20世紀(jì)以來，隨著科學(xué)技術(shù)的快速發(fā)展和全球化的急劇擴(kuò)張，人類社會經(jīng)歷了一場根本性的變革。在這個變革過程中，產(chǎn)生了各種各樣新型的“危險”。“危險”正成為現(xiàn)代社會的主要特征。為防范各種現(xiàn)代化的“危險”，立法者往往會選擇以“危險犯”作為立法模式，提前發(fā)動刑罰權(quán)，堵截行為人的行為對法益造成的實害性結(jié)果。由于危險犯的立法模式是在行為尚未造成實害性結(jié)果的情況下，就對行為人進(jìn)行處罰。因此如何理解刑法中危險犯的“危險”，劃清“危險”的內(nèi)涵和外延，決定了刑罰圈的大小，關(guān)系著刑法保護(hù)法益機(jī)能與人權(quán)保護(hù)機(jī)能之間的平衡。
本書從風(fēng)險社會背景下的社會“危險”著手，通過探尋“危險”的本質(zhì)，界定“危險”概念；明確具體危險犯與抽象危險犯的分類標(biāo)準(zhǔn)，劃清刑法中具體危險犯與實害犯，抽象危險犯與行為犯之間的界限；嘗試建立起具體危險的判斷方法和抽象危險范圍限縮方式的理論框架。除導(dǎo)言外，本書共分為五章。
第一章在論述風(fēng)險社會背景下特殊“危險”的特征與表現(xiàn)的基礎(chǔ)上，探究刑法在面對現(xiàn)代化危險時的應(yīng)對之道。廣義上的危險，除了指代來自外界的，不為人的行為所決定的外來因素的沖擊外，同樣也可以包括現(xiàn)代化社會中基于人類行為選擇或制度缺陷所產(chǎn)生的各類危機(jī)。但是為了說明現(xiàn)代化社會中取決于人的行為所產(chǎn)生的各類危險與傳統(tǒng)社會中主要來源于外界的危險的特殊性，社會學(xué)界對現(xiàn)代化社會中基于人類行為和選擇產(chǎn)生的各類危險，習(xí)慣使用“風(fēng)險”一詞予以概括，以示與傳統(tǒng)社會中危險的區(qū)別。現(xiàn)代化社會中的危險是社會現(xiàn)代化的產(chǎn)物，社會現(xiàn)代化的“陰暗面”是現(xiàn)代社會危險產(chǎn)生的原因。現(xiàn)代化社會中的危險具有不確定性、復(fù)雜性、擴(kuò)散性和“二重性”等特征。現(xiàn)代化社會的危險是人造危險，其破壞力巨大，具有不確定性、平等性和全球性。現(xiàn)代化社會的危險是制度危險，是資本主義制度的制度危機(jī)，其主要表現(xiàn)為制度的沖突和制度的缺失兩個方面。現(xiàn)代化社會的危險是科技理性異化的危險，科技的發(fā)展偏離了科技服務(wù)于人的目的，成為了社會風(fēng)險的源頭。科技理性的異化首先源于科技系統(tǒng)的失敗；其次科技理性的異化是因為科技發(fā)展脫離了社會理性的規(guī)制；科學(xué)理性的異化更本質(zhì)的原因是在于人類社會對于科學(xué)技術(shù)濫用。我國現(xiàn)在正處于具有中國特色的“風(fēng)險社會”之中。其危險主要表現(xiàn)為：經(jīng)濟(jì)發(fā)展不平衡導(dǎo)致的風(fēng)險；制度缺陷導(dǎo)致的風(fēng)險；環(huán)境惡化導(dǎo)致的風(fēng)險；經(jīng)濟(jì)全球化帶來的風(fēng)險等。
在加大對各類現(xiàn)代社會新型危險治理力度的呼聲下衍生出來的“風(fēng)險刑法”理論，近些年來在刑法學(xué)界引起了廣泛的關(guān)注和討論，但是我國刑法學(xué)界對“風(fēng)險”的理解有泛化的傾向。如果將“風(fēng)險”作過于泛化的理解，不但“風(fēng)險刑法”理論中反思現(xiàn)代性的特定價值將蕩然無存，所謂的“風(fēng)險刑法”也會變成一個無所不包的大口袋。風(fēng)險社會對刑法的挑戰(zhàn)主要表現(xiàn)為對傳統(tǒng)刑法上的法益概念的沖擊和對傳統(tǒng)刑法歸責(zé)理論的沖擊兩個方面。所謂風(fēng)險刑法是一種將刑法功能化的立法趨勢。風(fēng)險刑法將擴(kuò)大危險犯范圍、新型犯罪入罪等一系列在風(fēng)險社會下的刑法發(fā)展現(xiàn)象進(jìn)行類型化研究。風(fēng)險刑法對傳統(tǒng)刑法理論發(fā)展主要表現(xiàn)為法益概念的抽象化和擴(kuò)大化以及罪責(zé)的功能化與客觀化。風(fēng)險刑法理論與傳統(tǒng)刑法理論存在的矛盾和沖突表現(xiàn)為：由于法益概念的抽象化與擴(kuò)大化，容易造成刑法處罰的擴(kuò)大化；罪責(zé)理論的功能化與客觀化，導(dǎo)致罪責(zé)范圍的擴(kuò)張。因此風(fēng)險刑法的理論擴(kuò)張必須在一定的限度內(nèi)進(jìn)行，以實現(xiàn)風(fēng)險刑法與傳統(tǒng)刑法之間的協(xié)調(diào)。風(fēng)險刑法理論是傳統(tǒng)刑法的補(bǔ)充；風(fēng)險刑法理論也應(yīng)受刑法基本原則的制約；風(fēng)險刑法應(yīng)當(dāng)堅持罪責(zé)原則；風(fēng)險刑法理論應(yīng)當(dāng)遵循比例原則。
第二章在探討危險犯的立法依據(jù)的基礎(chǔ)上，探究危險犯中“危險”的本質(zhì)。危險犯設(shè)立的理論基礎(chǔ)在于，危險犯的設(shè)立是刑法對于社會現(xiàn)代化“危險”的必然應(yīng)對，是法益保護(hù)早期化的必然要求。危險犯的設(shè)立是基于風(fēng)險社會中的刑事政策的必然選擇，有助于刑法一般預(yù)防功能的發(fā)揮。危險犯的設(shè)立彌補(bǔ)了未遂責(zé)任追究的障礙與漏洞，是對行為人不法意志的完全評價，具有預(yù)防犯罪的功效，解決了某些犯罪的實害結(jié)果認(rèn)定困難的問題。
從刑法的歷史來看，“實害”的概念出現(xiàn)遠(yuǎn)遠(yuǎn)早于“危險”的概念。關(guān)于危險犯中危險本質(zhì)的源頭，可以追溯到現(xiàn)代刑法理論中有關(guān)古典學(xué)派客觀主義和近代學(xué)派主觀主義的爭論中。主觀危險說與客觀危險說之間的爭論基本點(diǎn)在于危險究竟是一種“判斷”還是一種“狀態(tài)”。所謂危險，應(yīng)當(dāng)是指有法益侵害可能性的一種被判斷的狀態(tài)。在我國刑法中，對危險本質(zhì)的傳統(tǒng)看法具有明顯的主觀危險說的傾向，不甚合理。就危險本質(zhì)而言，具體危險說的看法更具有說服力。具體危險說符合我國現(xiàn)行刑法對犯罪的構(gòu)造方式；具體危險說在危險判斷上強(qiáng)調(diào)標(biāo)準(zhǔn)的“客觀性”，限制了危險存在的范圍，防止刑罰的隨意發(fā)動，有利于人權(quán)的保護(hù)，實現(xiàn)刑法的保護(hù)機(jī)能和保障機(jī)能的協(xié)調(diào)發(fā)揮；同時具體危險說的判斷具有堅實的社會基礎(chǔ)。
第三章在界定危險犯的概念的基礎(chǔ)上，以“危險”性質(zhì)不同作為標(biāo)準(zhǔn)，將危險犯劃分為具體危險犯和抽象危險犯兩類。危險犯這一概念來源于大陸法系刑法理論，我國學(xué)者往往從處罰依據(jù)、犯罪成立、犯罪既遂等三個不同的立足點(diǎn)定義危險犯。首先應(yīng)當(dāng)排除從處罰依據(jù)的角度對危險犯的定義。以犯罪既遂的角度和犯罪成立的角度對于危險犯的定義并無實質(zhì)的沖突，但并不全面。要科學(xué)、全面的定義危險犯，揭示出危險犯概念的本質(zhì)，必須從危險的根本性質(zhì)著手。在危險犯這一概念統(tǒng)攝下的具體危險犯與抽象危險犯的“危險”所反映的結(jié)果無價值與行為無價值的理論側(cè)重點(diǎn)各有不同，因此，以統(tǒng)一的概念描述危險犯的整體，無論側(cè)重于結(jié)果無價值還是行為無價值都會有失偏頗。所謂危險犯，是指以發(fā)生一定法益侵害之危險或者由實行行為符合構(gòu)成要件中所預(yù)定之抽象危險發(fā)生即構(gòu)成犯罪既遂的犯罪。從處罰根據(jù)的角度出發(fā)，危險犯與未遂犯之間并沒有本質(zhì)的區(qū)別，但從刑事立法規(guī)范性出發(fā)，危險犯的“危險”是被立法者挑選出來的，需要特別保護(hù)法益的危險。經(jīng)過分則的設(shè)定，危險犯成為了既遂犯的一種類型，與未遂犯之間具有了本質(zhì)的區(qū)別。具體危險犯的危險與實害犯的實害結(jié)果一樣，都是犯罪結(jié)果的表現(xiàn)方式之一，具體危險犯屬于結(jié)果犯。抽象危險犯是行為犯的一個下位概念，行為犯包括抽象危險犯和其他行為犯兩類。危險犯與其相應(yīng)的實害犯之間是基礎(chǔ)犯與結(jié)果加重犯的關(guān)系。依據(jù)危險的性質(zhì)不同，危險犯可以分為具體危險犯和抽象危險犯兩類。抽象危險犯的危險側(cè)重于行為無價值的考量，主要強(qiáng)調(diào)的是行為的危險性，而具體危險犯的危險則強(qiáng)調(diào)法益陷于危險境地的現(xiàn)實狀態(tài)，反映了結(jié)果無價值的思想。
第四章在論述具體危險犯的概念、構(gòu)造的基礎(chǔ)上，著力于對具體危險判斷理論體系的構(gòu)建。具體危險犯是指行為人的行為是否具有足以造成某種后果的危險，需要根據(jù)具體案情加以判斷的犯罪。刑法中的具體危險犯應(yīng)當(dāng)限定在對社會公共法益具有重大侵害性的犯罪和侵犯復(fù)雜客體的犯罪之中。在具體危險犯的客觀構(gòu)成要件中，構(gòu)成要件要素除了個案中的“危險結(jié)果”外，還必須具有“危險行為”，以及“危險行為”與“危險結(jié)果”之間具有因果關(guān)系。具體的危險犯要求行為人針對行為客體實施了“制造法所不容許的風(fēng)險”的行為；制造了一種相當(dāng)?shù)摹⒉槐蝗菰S的、風(fēng)險意義上的具體結(jié)果的危險；并且應(yīng)當(dāng)就該行為和結(jié)果之間的因果關(guān)系是否存在作出具體的考量與判斷。具體危險犯以存在危險的故意作為基礎(chǔ)。對于危險往往意味著緊迫的實害結(jié)果發(fā)生的具體危險犯而言，危險故意往往與實害的故意相等同；對于危險只是對于實害結(jié)果發(fā)生具有指示性作用，危險的發(fā)生與實害結(jié)果之間的關(guān)系不具有緊密連接性的具體危險犯而言，其主觀心態(tài)是對危險的直接故意與對實害結(jié)果認(rèn)識的結(jié)合；對于危險的發(fā)生與實害結(jié)果的發(fā)生相距較遠(yuǎn)的具體危險犯來說，主觀心態(tài)是危險故意與實害過失的結(jié)合。
具體危險從本質(zhì)上來說，是人類以一定客觀事實為基礎(chǔ)所作出的一種判斷。在具體危險的判斷方面，可以采用兩階段的判斷方式：第一階段是“實害發(fā)生可能性的判斷”，在這個階段，是以事后判斷的觀點(diǎn)，考慮所有的事實，確認(rèn)在具體個案中，對于刑法保護(hù)的法益有無產(chǎn)生實害的可能性。亦即考慮所有裁判時可以知道的事實，認(rèn)為在通常情況下，此行為啟動的因果關(guān)系鏈條是否會導(dǎo)致法益的實害。第二階段進(jìn)行“實害不發(fā)生的偶然性判斷”，在此階段同樣是以事后判斷的觀點(diǎn)，考慮導(dǎo)致實害不發(fā)生的原因是否屬于偶然。
第五章在論述抽象危險犯的概念、構(gòu)造的基礎(chǔ)上，討論對抽象危險范圍的限縮方法。所謂抽象危險犯，是指以實行行為符合構(gòu)成要件中所預(yù)定的抽象危險就成立犯罪既遂的犯罪。以行為無價值的觀點(diǎn)來看，抽象危險犯只是單純的要求行為人為特定的行為，無需要求任何實際的危險結(jié)果就可以構(gòu)成犯罪。抽象危險犯雖然看似與刑法法益保護(hù)的要求不符，但其本質(zhì)上仍是以法益的侵害作為其立法的指導(dǎo)，符合社會防衛(wèi)的需要，有利于民眾形成對于規(guī)范的認(rèn)同感的刑事立法。站在刑法應(yīng)該保護(hù)法益的立場，應(yīng)當(dāng)將所謂的抽象危險理解成為一般的危險較為妥當(dāng)。抽象危險犯以行為的應(yīng)受處罰性為基礎(chǔ)，其行為要素包含了數(shù)個一般性構(gòu)成要素的簡略表述。這些要素都經(jīng)過了立法者的選擇與抽象，把過去發(fā)生過損害的經(jīng)驗，由復(fù)雜、混亂的事態(tài)轉(zhuǎn)換成一致的、清晰的、確定的足以指出行為危險性的“表征”。抽象危險犯在主觀上要求行為人對于構(gòu)成要件所設(shè)定的類型化的行為具有故意。如危險駕駛罪就是故意犯罪，其罪過內(nèi)容是行為人對危險駕駛行為的故意。而抽象危險犯對于實害性結(jié)果既可以是故意也可以是過失。
抽象危險中的“抽象”一詞是對于危險的一種形式性設(shè)定。這種“形式”要求意味著抽象危險犯的危險范圍在犯罪構(gòu)成設(shè)定的范圍內(nèi)具有一定的普遍性和一般性。這也是行為無價值的要求。但是，這種一般性和普遍性并非絕對的，需要運(yùn)用結(jié)果無價值的觀點(diǎn)對其適用范圍進(jìn)行一定的限制。如果在個案中確實能夠排除類型化、一般化的侵害行為具體危險性的存在，則應(yīng)當(dāng)將在特定情況下的行為排除在抽象危險犯的處罰范圍之外，認(rèn)為抽象的危險并未發(fā)生。
鄭明瑋，遼寧省人民檢察院檢察官，遼寧省檢察理論研究人才庫成員。2014年6月畢業(yè)于華東政法大學(xué)刑法學(xué)專業(yè)，獲法學(xué)博士學(xué)位。
總序／1
前言／1
導(dǎo)言／1
一、 研究之緣起／1
二、 研究之現(xiàn)狀／4
三、 研究之方法／7
第一章 風(fēng)險社會與風(fēng)險刑法／9
第一節(jié) 風(fēng)險社會中的危險與風(fēng)險／10
一、 危險與風(fēng)險的概念考察／10
二、 現(xiàn)代化社會中危險產(chǎn)生的原因／14
三、 現(xiàn)代化社會中危險的特征／16
四、 現(xiàn)代化社會中危險的主要表現(xiàn)／20
第二節(jié) 我國社會中危險的主要表現(xiàn)／33
一、 經(jīng)濟(jì)發(fā)展不平衡導(dǎo)致的危險／35
二、 制度缺陷導(dǎo)致的危險／37
三、 環(huán)境惡化導(dǎo)致的危險／40
四、 經(jīng)濟(jì)全球化帶來的危險／41
第三節(jié) 風(fēng)險社會中的風(fēng)險刑法／43
一、 現(xiàn)代社會的危險對刑法的挑戰(zhàn)／44
二、 風(fēng)險刑法的概念和特征／49
三、 風(fēng)險刑法與傳統(tǒng)刑法理論的沖突／61
四、 風(fēng)險刑法的擴(kuò)張尺度／64
第二章 危險犯的立法依據(jù)與危險的本質(zhì)／72
第一節(jié) 危險犯的立法依據(jù)／73
一、 反對設(shè)立危險犯的依據(jù)／73
二、 危險犯設(shè)立的理論基礎(chǔ)／76
三、 危險犯設(shè)立在刑法中的作用／84
第二節(jié) 危險犯中危險的本質(zhì)／89
一、 危險本質(zhì)學(xué)說探究／89
二、 危險本質(zhì)爭論的基本點(diǎn)／103
三、 我國危險犯中危險的本質(zhì)／105
第三章 危險犯的概念與分類／111
第一節(jié) 危險犯的概念／111
一、 德國、日本危險犯概念歷史考察／112
二、 我國危險犯概念的爭論／117
三、 危險犯概念的本質(zhì)探尋／126
四、 危險犯概念的辨析／133
第二節(jié) 危險犯的分類——以“危險”性質(zhì)為標(biāo)準(zhǔn)／146
一、 危險犯分類的爭議／146
二、 具體危險犯與抽象危險犯之關(guān)系論／153
三、 新近分類理論的介紹／155
第四章 具體危險犯及其危險的判斷／158
第一節(jié) 具體危險犯及其構(gòu)造／159
一、 具體危險犯設(shè)立的合理范圍／159
二、 具體危險犯的構(gòu)造／161
三、 具體危險犯的立法特征／177
第二節(jié) 具體危險的判斷／178
一、 傳統(tǒng)的具體危險判斷理論／180
二、 修正的具體危險判斷理論／185
三、 我國具體危險判斷理論的構(gòu)建／192
第五章 抽象危險犯及其危險的限縮／201
第一節(jié) 抽象危險犯及其構(gòu)造／202
一、 抽象危險犯的立法根據(jù)／202
二、 抽象危險犯本質(zhì)探究／209
三、 抽象危險犯的法益要素／216
四、 抽象危險犯的行為要素／218
五、 抽象危險犯的主觀要素／220
第二節(jié) 抽象危險的限縮／224
一、 抽象危險限縮的爭議／225
二、 抽象危險限縮的理論考察／227
三、 抽象危險限縮理論的構(gòu)建／241
四、 抽象危險限縮的配套措施／245
人名翻譯對應(yīng)表／247
參考文獻(xiàn)／249
后記／260
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