建設工程合同糾紛涉及招標、投標、掛靠、分包、轉包等諸多法律規定，并有許多建筑領域的慣例、產業政策和專業技術規范夾雜其中；糾紛規制既有民事法律關系，又有行政管理關系；案件標的大、法律關系復雜、專業要求高、證據材料龐雜、爭議內容繁多等，都給此類案件的訴訟和審理帶來了相當大的難度；故司法實務中，不少當事人、法律工作者、律師，甚至法官，都覺得此類糾紛存在訴訟主體確定難、證據審核認證難、合同效力認定難、合法轉分包與非法轉分包區分難等諸多訴訟和審判難點。
為幫助廣大法官、律師、法律工作者、糾紛當事人積極穩妥地處理和解決自己所面對、接手、代理或承辦的建設工程合同糾紛或訴訟案件，作者在總結審判實踐經驗及借鑒相關法律著述的基礎上編著本書，對此類糾紛案件，特別是其中矛盾zui為突出的施工合同糾紛案件中常見的各類問題，從法學理論、法律規定、司法慣例及審判實務的角度進行系統分析、歸納、梳理出解決之道，并運用典型案例加以解析，以期為廣大法官、律師、法律工作者、糾紛當事人提供訴訟程序指引及法律實體處理參考。
◎全面、清晰的訴訟流程指引：
緊緊抓住糾紛訴訟活動的每一個流程節點，指明訴訟每一個階段當事人所要提供的材料以及法官需要審查的內容，讓當事人的訴訟活動更加流暢、高效。
◎權wei、實用的實務問題解答：
通過對一線法官審判實踐中的案例進行梳理、提煉、加工，總結、歸納出審判實踐中遇到的常見、新型、疑難問題，運用法官的專業知識，將這些問題用案例的形式，生動、清晰、簡單明了地予以分析解答，具有很強的實踐性和權wei性。
前言
當前，隨著我國改革開放的深入、經濟的發展和城市化建設的推動，全國各地建筑行業均呈現出蓬勃發展之勢：建筑工地隨處可見，建設活動遍及城鄉，吸引了大量的企業或個人投身其中。然從建筑實務情況看，由于缺乏行政手段的有力監管和配套法律、法規的有效規制，目前建筑市場中的不規范行為相當嚴重：沒有資質、超越資質、借用資質承攬工程司空見慣，層層轉包、違法分包等現象屢禁不止，使得建筑業在拉動國民經濟增長和提供大量就業崗位的同時，也產生了大量糾紛：工程質量問題屢屢見諸報端、拖欠工程款行為層出不窮，從而導致訴訟到法院的建設工程合同糾紛案件也越來越多，呈現出與日俱增的訴訟和審判運行態勢。
建設工程合同糾紛涉及招標、投標、掛靠、分包、轉包等諸多法律規定，并有許多建筑領域的慣例、產業政策和專業技術規范夾雜其中；糾紛規制既有民事法律關系，又有行政管理關系；案件標的大、法律關系復雜、專業要求高、證據材料龐雜、爭議內容繁多等，都給此類案件的訴訟和審理帶來了相當大的難度；故司法實務中，不少當事人、法律工作者、律師，甚至法官，都覺得此類糾紛存在訴訟主體確定難、證據審核認證難、合同效力認定難、合法轉分包與非法轉分包區分難等諸多訴訟和審判難點。同時，又由于此類糾紛不僅牽扯發包人、承包人，更關聯到施工隊伍、工程使用者、地方經濟發展、農民工工資等政府、群體、個人多方利益，從而使得此類案件的訴訟和審理都變得極為敏感，稍有不慎即引起群體上訪、纏訪、矛盾激化等影響社會穩定問題，因而，法律工作者、律師或法官對此類糾紛的處理水平和能力，也日益成為社會大眾關注民生和維護穩定問題的焦點。
由于建設工程合同糾紛呈現上述法律關系錯綜復雜、審理裁判難度較大、關乎社會和諧穩定等特點，使得此類糾紛無論是在提起訴訟階段還是進行審判階段，都已成為一個工作的難點和社會關注的焦點。因此，如果對建設工程所涉法律規定、相關專業知識、行業標準、慣例等缺乏了解，就難以做到正確調處矛盾、合法解決糾紛，快辦案、辦好案，更不談案結事了和維護公平正義。
為幫助廣大法官、律師、法律工作者、糾紛當事人積極穩妥地處理和解決自己所面對、接手、代理或承辦的建設工程合同糾紛或訴訟案件，筆者在總結審判實踐經驗及借鑒相關法律著述的基礎上編著本書，對此類糾紛案件，特別是其中矛盾最為突出的施工合同糾紛案件中常見的各類問題，從法學理論、法律規定、司法慣例及審判實務的角度進行系統分析、歸納、梳理出解決之道，并運用典型案例加以解析，以期為廣大法官、律師、法律工作者、糾紛當事人提供訴訟程序指引及法律實體處理參考。
囿于編者水平，本書如有不妥之處，敬請讀者諒解并歡迎斧正為感！
張廣兄
2016年12月
前言
上編訴訟指引
第一章建設工程合同糾紛的基本知識
第一節建設工程合同糾紛的概念
第二節建設工程合同糾紛的特點
一、建設工程合同糾紛的特點
二、建設工程合同糾紛案件的成因分析
第三節建設工程合同糾紛的種類
一、建設工程勘察合同糾紛
二、建設工程設計合同糾紛
三、建設工程施工合同糾紛
四、建設工程價款優先受償權糾紛
五、建設工程分包合同糾紛
六、建設工程監理合同糾紛
七、裝飾裝修合同糾紛
八、鐵路修建合同糾紛
九、農村建房施工合同糾紛
第二章建設工程合同糾紛的訴前準備
第一節確定訴訟主體
第二節選擇訴訟請求
第三節撰寫訴訟文書
一、民事起訴狀
二、民事答辯狀
三、民事反訴狀
四、民事上訴狀
五、保全申請書
六、證據保全申請書
七、撤訴申請書
八、其他常用訴訟文書
第四節收集涉訴證據
第五節提出訴前保全
第三章建設工程合同糾紛的立案受理
第一節法院立案標準
一、訴訟材料的形式審查
二、訴訟管轄的依法確認
三、訴訟時效的初步判斷
四、訴訟證據的登記接收
第二節法院受理程序
一、訴訟材料的收取
二、訴訟費用的交納
三、排期開庭的確定
四、應訴材料的送達
第四章建設工程合同糾紛案件的審理流程
第一節案件審理流程與節點
一、確定案件承辦部門及法官
二、承辦法官的審前工作安排
三、法官庭審中應當注意的程序問題
四、法官裁判時應當把握的工作方向
第二節法官判后答疑與告知
一、當事人質疑問題的解答與釋明
二、法律文書生效執行問題的告知與指引
三、申訴信訪問題的疏導與救濟
中編實務解答
第一章合同訂立問題
1.什么是工程、永久工程、臨時工程、單位工程、工程設備、施工設備、施工現場、臨時設施？建設工程合同與承攬合同有什么聯系和區別？建設工程施工合同與農村建房施工合同如何界定？
2.家居裝飾裝修合同與裝飾裝修合同如何界定？根據最高人民法院現行民事案由分類，農村建房施工合同糾紛歸屬建設工程合同糾紛類別，家居裝飾裝修合同糾紛是否亦應歸屬于建設工程合同糾紛？
3.建設工程施工合同應包括哪些內容？訂立合同條款一般應注意哪些問題？
4.什么是通用條款？它能否變更？什么是專用條款？什么是FIDIC土木工程施工合同條件？什么是《建設工程施工合同（示范文本）》？
5.什么是包工包料、包工不包料？施工合同有哪些合同價格形式？什么是施工合同固定價、按實價、可調價、成本加酬金？什么是甲供材、甲指乙購、甲指甲購？什么是暫估價、暫列金額，兩者有什么區別？什么是招標、投標、中標？
6.建設工程合同的簽訂是否必須經過招投標？中標通知發出后一方拒絕
簽訂合同時應如何處理？
7.建設工程合同簽訂后能否進行變更？
8.建設工程合同簽訂后是否需要備案？補充協議是否需要備案？
9.建設工程發包人通常可選擇的施工發包模式有哪些？法律、法規對簽訂建設工程施工合同通常有什么要求？
10.什么是帶資承包和墊資承包？什么是現場統一管理協議？什么是資金來源證明？什么是雙向擔保？
第二章合同主體與轉包、分包問題
11.什么是發包人、承包人、分包人、轉包人、轉承包人、實際施工人？什么是建設單位、施工單位、監理單位？什么是施工單位三類人員？
12.什么是總承包、單項承包、工程分包、工程轉包？什么是肢解發包、肢解分包、非法轉包、違法分包？什么是分包實名制管理、分包權益轉讓？承包人能否以勞務分包的名義轉包工程？工程分包是否減輕承包人的責任和義務？
13.承包建設工程是否需要相應資質？農村建房合同施工人是否需要相應資質？
14.項目經理、工程隊、施工作業組、民工隊、個人能否簽訂建設工程合同和作為訴訟主體？包工頭是什么意思？其簽訂的合同效力如何認定？
15.村委會能否成為建設工程施工合同主體？
16.什么是掛靠、掛靠人、被掛靠人？掛靠關系人之間應承擔什么樣的法律責任？
17.掛靠承攬建設工程通常有哪些情形？承包人之間存在掛靠關系如何判斷？
18.實際施工人可否為自然人？
19.政府、政府所屬部門或單位與開發商合作建設工程項目，但未在合同上署名，是否應列為共同被告？
20.勘察、設計單位與施工單位能否成為共同被告？
21.發包人、承包人、分包人、轉包人、實際施工人之間是否可以追償？
22.建設單位內部不具有法人資格的職能部門或者分支機構能否簽訂建設工程合同和作為訴訟主體？
23.籌建處、指揮部等臨時性機構能否簽訂建設工程合同和作為訴訟主體？
24.聯合承包、合作開發各方訴訟主體關系及資質如何確定？
25.招投標程序簽訂建設工程施工合同后，發包人的主體資格能否
轉讓？
26.違法分包與內部承包如何界定？勞務分包與專業工程分包有什么區別？勞務加輔材分包合同屬于勞務分包合同嗎？
第三章合同效力問題
27.審理建設工程合同糾紛應堅持哪些處理原則？保護和鼓勵建設工程交易的規定有哪些？
28.未取得資質或超越資質等級以及借用他人資質簽訂的建筑工程施工合同效力如何認定？
29.未依法進行招、投標所訂立的建設工程施工合同是否有效？
30.違反國家計劃的建設工程施工合同是否有效？
31.違法分包、轉包的建設工程合同效力如何認定？
32.未取得建設用地規劃許可證、建設工程規劃許可證、土地使用權證的“三無”建設工程合同是否有效？
33.未以書面形式訂立的建設工程合同如何處理？用項目部章、資料章、財務章、手寫項目部（公司）名稱加經辦人簽名方式簽訂的建設工程合同如何處理？
34.什么是黑白合同？黑白合同效力如何處理？黑合同在白合同之前或之后簽訂法律后果有什么不同？實質性改變的尺度如何掌握？
35.非必須招投標工程是否存在黑白合同？
36.建設工程合同低于成本價（中標）而簽是否有效？
37.建設工程施工合同訂立后尚未履行前即被確認無效后如何處理？
38.建設工程施工合同已經開始履行但尚未履行完畢被確認無效后如何處理？如已經履行完畢后被確認無效后又如何處理？
39.建設工程施工合同被確認無效后，如果該合同屬于損害國家、集體或者第三人利益情形的，應如何處理？
40.什么是無效合同有效處理？它是否放寬了施工資質管理？
41.施工時無資質，完工前或訴訟期間取得資質，能否引起合同效力從無效向有效轉化？
42.無施工許可證的建設工程施工合同屬于無效合同嗎？
43.農村村民自治組織因“房地產開發”所發包的建設工程合同是否有效？
44.中標合同沒有備案，發包人另行發包是否應當承擔責任？
45.專用條款與通用條款相矛盾是否影響合同效力？組成合同的各個文件有矛盾時應以哪個為準？解釋順序能否協議調整？
46.項目經理部簽訂的分包合同效力如何認定？有資質的項目經理與施工企業未訂立勞動合同，承包合同效力是否會受到影響？
47.工程簽證的效力如何認定？承包人、發包人形成的會議紀要性質是什么？它是否具有約束力？
48.發包人將在建工程抵押給承包人以外其他人的行為是否有效？
49.已完工并經驗收的工程，由于種種原因，施工合同一直沒有簽訂，施工行為效力如何認定？
50.對應當招投標而未經過招投標簽訂的施工合同，在工程完工驗收時進行補辦招投標手續及合同文件，是否具有法律效力？
51.對中標合同備案時，為避稅而改變合同實質性內容或另行炮制一份合同，該行為如何定性？兩份合同如何處理？
52.法定代表人簽字是否是施工合同生效的必要條件？
53.墊資合同(條款)是否有效？
54.什么是代建制？代建的建設工程合同糾紛責任如何承擔？
55.施工合同讓利承諾書效力如何認定？中標人作出的以明顯高于市場價格購買承建房產、無償建設住房配套設施、向建設方捐款等承諾是否有效？能否以“顯失公平”為由要求返還讓利？合同一方當事人以賄賂損害對方權益的，如何處理？
56.農民工隊伍包清工合同效力如何認定？
57.招標人強行將不屬于招標范圍的工程訂入施工合同的行為是否產生效力？
58.施工合同無效損失范圍如何確定？
59.名為分包實為轉包的施工合同效力如何認定？
60.基礎工程是否可以分包？如果約定基礎工程由承包人自己完成，承包人與其他基礎專業施工單位簽訂的分包合同是否有效？總承包人將包含主體工程的部分工程轉包給自己的子公司是否構成違法分包？
61.總承包人將多少比例工程分包他人即構成違法分包？總承包人將一些施工企業作為項目部編入自己公司名下，這種承包施工是分包還是內部承包？
62.外省施工單位未取得本省建筑市場準入許可所訂立的施工合同效力如何？
第四章工程工期問題
63.審理建設工程施工合同通常應當查明的工期節點有哪些？
64.開工日期、竣工日期、驗收日期、交付日期如何確定？當事人對開工日期、實際竣工日期有爭議的，如何處理？對2013年版《建設工程施工合同（示范文本）》關于“竣工日期”的規定與最高人民法院《施工合同解釋》關于“竣工日期”的規定不一致的，如何處理？
65.什么是工期？合理工期與定額工期關系如何確定？當事人違反工程建設強制性標準，任意壓縮合理工期，降低工程質量標準的約定是否有效？
66.施工合同無效工期損失如何承擔？
67.什么是基準日期？它如何確定？工期延誤與工期順延關系如何？工期延誤違約責任如何承擔？
68.常見的工期順延情形有哪些？承包人提請順延工期的期限是如何規定的？
69.進行工程質量鑒定是否可以順延工期？
70.竣工后建設單位拖延驗收時工期如何計算？被責令停工的施工工程工期如何確定？
71.不可抗力導致的工期延誤、人員傷亡、財產損失、費用增加等具體損失如何承擔？
72.無開工許可證的在建工程實際開工日期如何確定？
73.先交付使用后驗收的工程竣工日期如何認定？甩項工程竣工日期如何認定？工程未經驗收或驗收不合格，發包人擅自使用的，應在何時向承包人頒發工程接收證書？發包人無正當理由逾期不頒發工程接收證書如何處理？
74.因監理單位原因導致工程不能如期竣工驗收，責任由誰承擔？因監理人指示瑕疵而致承包人損失，責任由誰承擔？
75.停工、窩工損失如何計算和承擔？因承（發）包人提供不合格材料或工程設備，由此造成的損失如何承擔？
76.監理合同期滿而施工工期因順延尚未結束時，在此期間工程發生變更或形成簽證能否有效？
77.違約金高、低的認定與調整尺度，法官應如何掌握？
78.以索賠目標化分，施工合同索賠通常有哪幾種類型？以索賠對象化分，施工合同索賠通常有哪幾種類型？承（發）包人的索賠程序和處理有何規定？索賠期限有何規定？
新書資訊