從私力救濟走向公力救濟正是從事實生活走向法律生活演化的法律進步。但是,即使在現代法治國家,在民事權利保護過程中,當事人始終徘徊在公力救濟與私力救濟之間。
本書從權利與救濟的關系入手,追本溯源地界定了救濟權的權力與權利并存的特性,從而肯定了私力救濟和公力救濟模式并存的客觀性。將私力救濟置身于宏觀的社會系統,對私力救濟的生存圖式進行了描述,分析了私力救濟在現代國家的生存背景。從權利主體與救濟主體統一與分離的視角,分析了私力救濟與公力救濟的相互依存的關系,分析了私力救濟和公力救濟共治的可能與必然,指出私力救濟與公力救濟共治的發展趨向是走出公力救濟的困境,完善法律自身,實現權利觀念的更新與重建,彰顯私力救濟在社會控制系統中的地位。
總序
作為省部共建高校的黑龍江大學地處祖國邊陲,雖屬地經濟并不發達,然心系祖國法治事業之心拳拳。黑龍江大學法學院歷經三十余年風雨,步履艱辛,目前處于黑龍江省法學學科領軍地位,在國內法學領域擁有一定的影響力。黑龍江大學法學院目前擁有法學一級學科省級重點學科,民商法學、法學理論、經濟法學、刑法學為省人力資源與社會保障廳領軍人才梯隊學科;2012年獲國家首批卓越法律人才(應用型、復合型)教育培養基地,是黑龍江省唯一入選的國家級卓越法律人才教育培養基地;法學院設有《北方法學》編輯部、黑龍江省地方立法研究中心、黑龍江大學法治研究中心、民商法學研究中心、法學理論與法治發展研究中心、俄羅斯法研究中心、知識產權法研究中心、經濟法研究中心、國際法研究中心、訴訟法研究中心。現有師資力量雄厚,梯隊結構合理,教師中有國務院特殊津貼專家3人,有21世紀百千萬人才工程國家級人選1人,有突出貢獻中青年專家1人,全國優秀教師1人,省級教學名師1人;全國法學專業學會副會長2人、常務理事10人,黑龍江省法學會專業研究會會長11人。老年教師帶頭力量大,中年教師示范作用強,青年教師發展勢頭猛。
此次黑龍江大學法學文庫的出版,是黑龍江大學法學院積多年之成果,集眾人之智慧,形成的一批多學科教師成果的呈現,尤其是民商法學科、俄羅斯法的研究占據了相當大的比例,進一步突出了黑龍江大學民商法學科、俄羅斯法研究的特色。黑龍江大學民商法學科是黑龍江大學法學學科當中的傳統強勢學科,在全國民商法學研究中占有一席之地,也是黑龍江大學法學院的第一個博士點獲批學科,多年來為黑龍江省乃至全國培養了大量的專業人才。俄羅斯法研究一直是黑龍江大學法學院的特色,現有師資隊伍中,有16位教師第一外語為俄語,且多數擁有俄羅斯留學或訪學經歷,每兩年召開一次的中俄法律理論研討會目前已形成常態,成為國內俄羅斯法研究的重鎮,也為“一帶一路”戰略和中俄關系的建設發揮著智庫的作用。
此次文庫的出版,感謝法律出版社及周麗君編輯對黑龍江大學法學院的大力支持,感謝兄弟院校、學界同人對黑龍江大學法學院的關懷,感謝法學院全體教師的共同努力。當然,雖有法學院同事之精誠致力,但疏漏之處在所難免,請各位練達不吝賜教,黑龍江大學法學院必當聆聽教誨、勤勉更正。相信此次文庫的出版必將使黑龍江大學法學院的科研工作更上一層樓!
2016年8月
翟羽艷,1966年生,法學博士,黑龍江大學法學院三級教授、碩士研究生導師、法學專業負責人。黑龍江省法學會民法學會研究會副會長,黑龍江省人民政府法律顧問,黑龍江省高級人民法院咨詢專家。從事民商法教學、研究二十多年,被評為教學名師。
導論
一、問題的提出
二、研究的目的和意義
三、文獻綜述
四、研究方法及研究視角的審視
第一章私力救濟的理論基礎:權利與權利救濟
第一節權利形態的多樣化
一、基本權利形態:應有權利、法定權利和現實權利
二、權利的法律界限:“法授權即自由”和“法不禁止即自由”
第二節救濟之“力”辨析:權利與權力的并存
一、私力:基于權利之“力”
二、公力:基于權力之“力”
三、公力與私力:救濟模式界分的具體樣態
四、救濟權:權利與權力的統一
第三節權利與救濟關系實證解析:大陸法系與英美法系
一、大陸法系中權利與救濟的關系
二、英美法系中權利與救濟的關系
第四節影響權利救濟模式選擇的因素:主體性因素和客觀性因素
一、影響權利救濟模式選擇的主體性因素
二、影響權利救濟模式選擇的客觀性因素
本章小結
第二章私力救濟的構成性因素
第一節人性:私力救濟的原動力
一、人性的解構:動物性與人之特性
二、人性的假設:性善論與性惡論
三、性惡論語境下私力救濟的正當性
第二節秩序:私力救濟的目標
一、秩序的解析:靜態化的秩序與動態化的秩序
二、目標的解讀:秩序的破壞抑或破壞了的秩序的矯正
第三節國家:現代私力救濟的生存環境
一、強弱之爭:國家與社會之間的關系變遷
二、國家強制與意思自治:救濟權國家與私人的分享
第四節文化:私力救濟的支撐
一、法律文化與救濟制度的建構
二、法律信仰與救濟權的行使
三、私力救濟與中國傳統法律文化的契合
本章小結
第三章私力救濟與公力救濟的勾連
第一節私力救濟:權利主體與救濟主體的一體化
一、私力救濟的正當性:無法否認的事實
二、私力救濟的弊端:不能回避的現實
三、中國私力救濟的現狀:名實不符
第二節公力救濟:權利主體與救濟主體的分離
一、公力救濟的現狀:國家壟斷救濟理想的困境
二、公力救濟的弊端:國家壟斷救濟神話的破滅
三、公力救濟的正當性
四、中國訴訟解決沖突的現實例證——精神損害賠償
第三節私力救濟與公力救濟的交融
一、公力救濟中的顯形私力因素
二、私力救濟中的隱形公力因素
三、社會救濟:私力與公力融合的范例
本章小結
第四章中國私力救濟的法律規制
第一節私力救濟法律規制的必要性與正當性
一、必要性:法律制約下的私力救濟
二、正當性:權利自由選擇下的法律限制
第二節中國私力救濟法律規制現狀
一、民法領域的法律規制
二、刑法領域的法律規制
第三節中國私力救濟法律規制的檢討
一、正當防衛:限制條件解析
二、緊急避險:限制條件解析
三、自助行為:構成條件分析
本章小結
第五章中國私力救濟與公力救濟共治的理想模式
第一節私力救濟與公力救濟共治的社會內生基礎
一、二元社會秩序的共生:私力救濟與公力救濟共治的可能
二、二元社會秩序的張力:私力救濟與公力救濟共治的必然
三、博弈:權利救濟模式的統一抑或多元
第二節私力救濟與公力救濟共治模式的價值基礎
一、報應正義與矯正正義的同質與融合
二、社會關系特質的多樣性
三、救濟權的同質性與救濟目標的同一性
第三節私力救濟與公力救濟共治的發展趨向
一、公力救濟困境中的法律自身完善
二、私力救濟地位的彰顯:從為權利而斗爭到為權利而溝通
本章小結
結語
參考文獻
后記