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建設工程施工合同是房地產開發過程中非常重要的環節，它直接決定了房地產開發的設想能否實現。建設工程施工合同標的額大，涉及工程造價、工程質量、工程期限等專業知識，因施工合同引發的糾紛一直困擾著各大建筑房地產企業，因此，建設工程施工合同糾紛的預防與處理顯得尤為重要。本書以實務為導向，對與建設工程施工合同相關的每一法律問題均進行了深入剖析，并提出了有價值的解決糾紛的方法和策略。本書不僅可供建筑房地產投資者查閱，也可供從事建筑房地產業務的律師、工程管理人員、法務人員參考和借鑒。

★ 本書主要涵蓋建設工程施工合同的訂立程序、效力認定、無效合同的處理、違約責任認定及處理、合同的解除以及實務中經常發生的招標投標糾紛、轉包分包糾紛、工程質量糾紛、價款結算糾紛的預防和處理、索賠與反索賠等內容。

前言
隨著我國經濟的持續高速發展和基本建設規模的不斷擴大，特別是房地產市場的連年熱漲，使建筑業也呈現出一片繁榮景象。走遍各地，滿眼是建筑工地和不絕于耳的機器轟鳴聲。有人說，全世界如今有2/3的塔吊都在中國。但與此同時，因建設工程而引發的各種矛盾和糾紛也呈逐年上升趨勢�，F在，人民法院受理的各類民事案件中，建設工程糾紛所占比例極高。雖然國家一直在采取措施治理和整頓建筑市場，而且這些措施也確實起到了一定的效果，但諸如工程款拖欠、“豆腐渣”工程、非法轉包等行業通病卻始終難以根治。就在本書寫作過程中，杭州的地鐵塌陷事故、上海的“樓倒倒”、南京的“橋糊糊”等事件接連被媒體曝光。2010年春節前，在筆者的家鄉青島，又有幾位農民工為討薪爬上了高高的塔吊……此類事件不僅引發糾紛，造成人民群眾生命財產的損失，對于和諧社會的構建也產生了消極影響。
建設工程領域的糾紛多，雖然與我國建設規�？偭吭鲩L有關，但我們需要注意的是，建筑市場的繁榮，事實上掩蓋了許多潛在的矛盾和糾紛。真正可怕的是，一旦發生基本建設規模驟減或者房地產泡沫破滅，建筑市場的表面繁榮就會立刻消失，而各種矛盾和糾紛也會紛至沓來。20世紀90年代初，我國沿海一些城市的房地產泡沫破裂后，建筑市場就成為重災區。因此，我們不能被如今建筑市場的表面繁榮所迷惑，更不能對經常發生的各種糾紛視而不見、習以為常，應當抓緊建立有效的糾紛預防機制，防患于未然；既要立足于建筑市場繁榮時避免和減少糾紛，更要著眼于在經濟不景氣、市場低迷等突發性危機發生時能夠化解危機，不因突發的矛盾而蒙受損失。而要做到這一點，最重要、最有效的方法就是要提高專業法律素養，學會用法律的手段預防糾紛、解決爭議。這既是筆者寫作的初衷，也是本書寫作的基本思路。
然而，建設工程施工合同被公認為專業性特點最為突出和法律關系最為復雜的一類合同。從合同的訂立和談判程序開始，就涉及大量的專業問題。例如，建設工程施工合同的訂立，大多要經過復雜的招標、投標、評標和定標環節，其中許多工作，即使建設工程的當事人也無法獨自完成，需要委托專業的招標代理機構和聘請專家代為操作。而合同內容本身及其履行過程，涉及的專業性問題更多、更復雜，一旦因糾紛引發訴訟，對諸如價款、質量等事實的確認，還經常需要委托專門的中介機構進行鑒定。在事關合同效力的確認、責任的承擔方式等方面，建設工程施工合同也表現出許多不同于一般合同的特殊性。例如，“無效合同按有效處理”、“合同相對性原則的例外”等司法解釋性意見，就是針對建設工程施工合同的特殊性作出的特別規定。有些人認為，有關建設工程施工合同糾紛，無非就是工程款拖欠、質量責任、工期延誤、非法轉包等基本類型，沒什么復雜的。研究實務的人都知道，建設工程施工合同糾紛的表現形態雖然比較單一，但即使同類型的案件，無論在事實的認定還是法律的適用方面都會存在明顯差異。正因如此，建設工程方面的糾紛處理，被普遍認為是一種創造性勞動。在日本，有關建設工程的訴訟就由專門的法庭審理。建設工程施工合同標的大、履行周期長、過程復雜，如因糾紛而引發訴訟，審理周期比一般合同糾紛要長得多，而且審理難度也大。在如今司法環境欠佳、立法相對滯后的情況下，訴訟結果的難以預料性，在建設工程施工合同糾紛案件的處理中尤其明顯。同類案件，不同的法院或者不同的法官，作出的判決有時也會大相徑庭。無論原告還是被告，若身陷此類訴訟，不僅訴訟成本高，而且風險極大。因此筆者一直強調，對于當事人來說，預防糾紛、避免訴訟、防患于未然才是上策。而要做到這一點，掌握必要的專業知識、培養基本的法律意識至關重要。
本書的內容側重于實務，但也有理論的分析和探討。實務的內容基本涉及建設工程施工合同從訂立、履行到糾紛的處理和訴訟的全過程。但學術問題，特別是與建設工程有關的立法和司法實務中的一些疑難和有爭論的問題，筆者也從理論的角度進行了分析，并提出了自己的意見。筆者認為，學習法律的最佳方法是：既要知道法律是如何規定的，也要明白法律為什么這樣規定。如果能用批判的眼光看到立法上的缺陷并提出建設性意見，那就是學法律的最高境界了。以這種方法學習法律，既能夠加深理解和記憶，在適用法律時也會更加得心應手。
本書內容主要包括：建設工程施工合同的訂立程序、效力認定、無效合同的處理、違約責任認定及處理、合同的解除以及實務中經常發生的招標投標糾紛、轉包分包糾紛、工程質量糾紛、價款結算糾紛的預防和處理、索賠與反索賠等內容。同時，專設一章講解了建設工程施工合同糾紛訴訟技巧。
在本書的寫作過程中，筆者主觀上主要有兩個價值目標：一是從實務角度，希望盡可能涵蓋建設工程施工合同所有的實務內容，并找出具體解決和操作方法，以使任何一個讀者翻開此書都能找到他們所需要的答案；二是從理論層面，希望通過對具體問題的理論分析使自己的答案盡可能準確，同時也希望能對我國的立法建設和實務工作者業務水平的提高有所促進。但限于筆者的能力，可能很難達到這種理想境界，書中的不足之處也在所難免。正因如此，筆者真誠希望讀者能不吝賜教，并愿與大家就共同感興趣的問題做更深入的探討。
作者單位：山東北極之星律師事務所
地址：青島市市南區高雄路18號海洋大廈6層
辦公電話：0532-806216180532-80621619
E-mail：bjzx_1995@163.com
張慶華2010年3月

張慶華，山東北極之星律師事務所主任，高級律師。青島大學法學院碩士研究生導師�，F為中華全國律師協會民事業務委員會委員兼物權法論壇副主任，青島市市南區人大代表，市南區人民政府法律顧問，青島仲裁委員會仲裁員，青島市律師協會第三、四、五屆副會長、常務理事。
曾先后當選山東省優秀律師、青島市首屆十佳青年律師、青島市優秀律師、青島市律師專業拔尖人才（房地產專業）。主要業務領域為建筑、房地產方面的訴訟與非訴訟法律服務。曾先后出版《制勝房地產》《中國土地法操作實務》《國有土地使用權合同司法解釋操作指南》《土地物權疑難法律問題解析》《最新土地糾紛實務處理與深度解析》等專著。

目錄
第一章建設工程施工合同的訂立和效力認定
一、建設工程施工合同的訂立
(一)建設工程施工合同的概念
(二)建設工程施工合同訂立程序
(三)建設工程施工合同的形式
(四)《建設工程施工合同(示范文本)》的使用
二、建設工程施工合同效力認定的基本標準
(一）建設工程施工合同的主體資格要件
(二）建設工程施工合同的意思表示要件
(三）建設工程施工合同內容合法性要件
三、關于合同效力性強制規定的識別
(一)關于合同效力價值取向的演變
(二）如何識別效力性強制性規定
第二章建設工程施工合同的常見無效情形及處理
一、建設工程施工合同的常見無效情形
(一）承包人未取得建筑施工企業資質或者超越資質等級簽訂的建設工程施工合同
(二）沒有資質的實際施工人借用有資質的施工企業名義簽訂的施工合同
(三）必須進行招標而未招標或者依據無效中標結果簽訂的建設工程施工合同
(四）非法轉包、違法分包建設工程施工合同
(五）其他合同無效情形
二、建設工程施工合同被確認無效后的處理原則
(一)建設工程施工合同被確認無效后的一般處理原則
(二）建設工程施工合同無效，但已經履行，且工程竣工驗收合格的處理原則
(三）建設工程施工合同無效，建設工程經竣工驗收不合格的處理原則
(四）建設工程施工合同無效，工程尚未竣工驗收的處理原則
(五）建設工程施工合同因無效終止履行的后續責任由誰承擔
三、無效建設工程施工合同的效力補正
(一)合同效力補正的定義及產生背景
(二）無效建設工程施工合同效力補正的適用范圍
(三)非法轉包、違法分包合同是否適用效力補正
(四)注意掌握效力補正的時間界限
四、無效合同按有效處理的法理缺陷及適用注意問題
(一）無效合同按有效處理的法理缺陷
(二）適用無效合同按有效處理原則應注意的幾個問題
第三章建設工程施工合同常見違約情形及預防
一、違約責任一般原理
(一）違約責任的概念
(二)違約責任的歸責原則和構成
二、建設工程施工合同常見違約情形及責任承擔形式
(一）建設工程施工合同的常見違約情形
(二）建設工程施工合同違約責任承擔形式
三、建設工程施工合同常見違約行為的預防
(一）工程款拖欠違約行為的預防
(二）工期延誤違約行為的預防
(三）工程質量不符合約定標準違約行為的預防
第四章建設工程施工合同的解除
一、合同解除的一般原理
(一）合同解除的概念和特點
(二）合同解除方式和條件
(三）合同解除程序
(四）合同解除的法律后果
二、建設工程施工合同的解除
(一）發包人合同解除權的行使
(二）承包人合同解除權的行使
(三）因情勢變更引起的建設工程施工合同的變更或者解除
三、建設工程施工合同解除的法律后果
(一）建設工程施工合同解除的一般法律后果
(二）建設工程施工合同解除的特殊法律后果
第五章建設工程招標投標糾紛
一、建設工程招標投標的程序和強制招標范圍
(一）建設工程招標投標方式
(二)強制招標的范圍
(三)建設工程招標投標基本程序
二、常見違法招投標行為及處理
(一)必須進行招標的項目而不招標
(二)限制或者排斥潛在投標人
(三)投標人之間的串通投標行為
三、建設工程招標投標行為的法律性質及責任后果分析
(一)招標行為的法律性質及責任后果
(二）投標行為的法律性質及責任后果
(三）中標通知書的法律性質及拒簽書面合同的法律責任
四、招標投標中 “黑白合同”的效力及法律后果
(一）“黑白合同”的定義及危害性
(二）“黑白合同”的效力認定
(三）“黑白合同”識別中應當注意的問題
第六章建設工程的轉包、分包糾紛
一、建設工程轉包、分包的概念及相互區別
(一）建設工程轉包的概念和特征
(二）建設工程分包的概念和條件
(三）建設工程轉包和分包的區別
(四）專業工程分包與勞務作業分包的區別
二、對非法轉包、違法分包的處理原則
(一)對非法轉包、違法分包合同應作無效處理
(二)對當事人依據無效合同取得的利益，應作為非法所得予以收繳
(三)承包人非法轉包、違法分包建設工程，發包人有權解除合同
(四)非法轉包、違法分包合同無效，但建設工程驗收合格，工程價款請求權仍可得到支持
(五）合同相對性原則在違法轉包、分包糾紛中的例外適用及利弊分析
三、非法轉包、違法分包的防治
(一）打擊建筑市場的壟斷行為
(二）強化發包單位的監管責任
(三）加強合同管理
(四）加大對非法轉包、違法分包行為的處罰力度
第七章建設工程質量糾紛
一、建設工程質量責任的承擔
(一）發包人承擔工程質量責任的情形
(二）承包人承擔工程質量責任的情形
(三）勘察、設計人承擔責任的情形
二、建設工程竣工驗收中的法律問題
(一）竣工驗收的條件和程序
(二）竣工驗收的責任主體
(三）竣工驗收登記備案的法律性質和作用
(四）建設工程竣工日期如何確定
(五）未經竣工驗收提前使用的法律后果
三、建設工程的質量保修
(一）建設工程保修期限和起算時間如何確定
(二）保修責任的免除
(三）保修期限屆滿后保修責任免除的例外
(四）保修義務的履行程序及質量責任劃分
第八章建設工程價款結算糾紛
一、建設工程施工合同價款結算條款的確定
(一）工程價款結算的基本依據
(二）工程價款結算方式的選擇
(三）工程計價標準的確定
(四）工程價款優先受償權
二、工程價款的結算和支付
(一）工程預付款支付
(二）工程進度款支付
(三）工程竣工結算款的支付
三、建設工程價款爭議及處理
(一）因工程價款的計價標準或者結算方式約定不明產生的爭議及處理方法
(二）因建設工程工程量或者質量標準發生變化引起的工程價款結算爭議及處理方法
(三）因建設工程質量不符合合同約定標準而產生的工程款結算爭議及處理
(四）關于竣工結算中的送審價為準的適用問題
四、建設工程造價鑒定
(一）關于工程造價鑒定的申請和認定問題
(二）選擇固定價結算可否再申請進行造價鑒定
(三）委托鑒定的范圍如何確定
(四）委托鑒定中應注意的幾個問題
五、建設工程中的墊資糾紛
(一）墊資的概念及效力
(二）對墊資行為的規制
(三）工程墊資的風險防范
第九章建設工程施工合同的索賠與反索賠
一、建設工程索賠概念和作用簡介
(一）對建設工程索賠概念的理解及注意問題
(二）建設工程施工合同索賠的分類
(三）建設工程索賠的重要意義和作用
二、建設工程索賠的法律風險分析
(一）索賠時效方面的風險
(二）索賠證據準備和運用的風險
(三）索賠中遭遇反訴的風險
三、建設工程索賠的一般程序
(一）索賠證據材料的準備
(二）索賠報告的準備和提出
(三）索賠額的確認和支付
(四）索賠的訴訟或仲裁
四、建設工程索賠的策略和技巧
(一）完善合同條款，提高簽證質量
(二）選擇適當的索賠方式
(三）索賠遭拒后的反制措施
五、建設工程索賠的預防及反索賠
(一）索賠的預防
(二）反索賠的概念和作用
(三）反索賠的基本手段及其運用
第十章建設工程施工合同糾紛訴訟技巧
一、訴訟前的準備
(一）訴訟證據的準備
(二）起訴時機的選擇
(三）被告的選擇和當事人的追加
二、訴訟中的基本策略和手段
(一）訴訟請求的確定、變更和增加
(二）管轄的確定和異議
(三）財產保全和先予執行
(四）訴訟中反訴的運用
附錄：常用法律法規及司法解釋
中華人民共和國建筑法
中華人民共和國招標投標法
建設工程質量管理條例
最高人民法院關于審理建設工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋