《商標法基本范疇的界定及其制度的體系化解釋與改造》基于商標法保護商標權(quán)的基本目的，確定注冊體制、商標權(quán)與商標使用三個基本范疇；基于商標法保護公平競爭的基本目的，確定商標顯著性與商標侵權(quán)抗辯兩個基本范疇；基于商標法保護消費者的基本目的，確定商標共存的基本范疇；以一個基本范疇為專題研習商標法的制度體系，并以基本范疇的立法目的與本質(zhì)為基礎(chǔ)，體系化地解釋、檢討我國《商標法》相關(guān)的制度體系，并提出改進建議。
總 序
無可否認，湘潭大學法學院是中國法學教育界一個特殊的存在。其特殊性在于這所沒有985高校與211高校光環(huán)并偏居一隅的大學，其法學院一直在中國高校法學專業(yè)教育園地占有重要一席。湘潭大學法學院創(chuàng)辦于1982年，是湖南省成立最早、招生最早、師資力量最強、學科門類最全、招生規(guī)模最大、教學層次最齊全的法學院。翻開湘潭大學法學院走過的三十五年，學院每十年便躍上一個新的臺階，1983年正式建系并招收第一批法律本科學生，1993年獲得第一個法學碩士學位授權(quán)，2003年獲得第一個法學博士學位授權(quán)，2013年獲批湖南省第一個法學類2011協(xié)同創(chuàng)新中心。此外，法學院還是第一批國家級卓越法律人才教育培養(yǎng)基地，有湖南省第一批國家級法學特色專業(yè)建設(shè)點、第一門法學類國家級精品課程、第一個法學一級學科博士后科研流動站；擁有全國惟一的“中國—非洲法律培訓基地”，是湖南省惟一的國家級法學人才培養(yǎng)模式創(chuàng)新實驗基地、惟一的全國法律專業(yè)碩士學位研究教育綜合改革試點單位、惟一的法學類國家級實驗教學示范中心、惟一的國家級法學專業(yè)綜合改革試點單位。
2008年，乘《國家知識產(chǎn)權(quán)戰(zhàn)略綱要》之東風，依托湘潭大學綜合性大學的優(yōu)勢和法學院強大的師資力量，湘潭大學成立了湖南省首家知識產(chǎn)權(quán)學院，致力于培養(yǎng)社會亟需的復合型、應用型知識產(chǎn)權(quán)專門人才。學院在教學科研、人才培養(yǎng)和服務社會等方面快速發(fā)展，搭建起一個多元主體參與、協(xié)同創(chuàng)新的辦學平臺。至今學院已經(jīng)形成了包括全日制知識產(chǎn)權(quán)本科、自學考試知識產(chǎn)權(quán)管理（獨立本科段）、知識產(chǎn)權(quán)法學碩士、法律碩士知識產(chǎn)權(quán)方向、交叉學科知識產(chǎn)權(quán)碩士和知識產(chǎn)權(quán)博士等層次完整、特色鮮明的人才培養(yǎng)體系。學院人才培養(yǎng)質(zhì)量獲得社會的廣泛認可，被業(yè)界視為是知識產(chǎn)權(quán)人才培養(yǎng)的“湘大模式”，國家知識產(chǎn)權(quán)局還專門向全國推介“湘大模式”。
湘大法學院已經(jīng)走過的三十五年，今日回望，雖然足以引發(fā)自豪，但湘大法律人當下最需要的卻是不忘初心，繼續(xù)前行。于是，就有了以湘大法學院三十五周年與知識產(chǎn)權(quán)學院十周年為契機出版的法學與知識產(chǎn)權(quán)學術(shù)文庫，這是法學院與知識產(chǎn)權(quán)學院走向未來的新起點。她的問世，不僅僅是獻給法學院與知識產(chǎn)權(quán)學院誕辰的賀禮，也是對為法學院與知識產(chǎn)權(quán)學院今天做出卓越貢獻前輩，與關(guān)心法學院和知識產(chǎn)權(quán)學院建設(shè)各界人士的回報，更是對法學院與知識產(chǎn)權(quán)學院未來發(fā)展的期待和激勵。收入文庫的著作有對學科前沿問題的瞻望，有對古老法律思想的重新解釋，還有對當今世界與中國問題法律上的思考與回應。每一本著作都是學術(shù)交流的載體，是思想火花的碰撞，也是湘大法學與知識產(chǎn)權(quán)學術(shù)水平的展示。
偉大的時代呼喚和激勵不凡的智慧創(chuàng)造。在祖國走向復興的今日，在全面推進依法治國的當下，我們有幸身處這正在發(fā)生的歷史現(xiàn)場。應該有理由相信，湘大法律人與知識產(chǎn)權(quán)人一定能永葆創(chuàng)新激情，不斷激發(fā)創(chuàng)作靈感，為中國的法治與知識產(chǎn)權(quán)事業(yè)做出湘大法律人特有的貢獻。
湖南省人大常委會副主任
湘潭大學法學院名譽院長
序
本書是本人最近三年集中研習商標法的一些心得。在研習商標法的過程中，發(fā)現(xiàn)我國知識產(chǎn)權(quán)學界對基于商標法保護商標權(quán)、公平競爭與消費者之目的的基本范疇界定不甚準確，而基本范疇界定上的不準確不但導致我國《商標法》的制度存在體系上不協(xié)調(diào)甚至相互沖突與矛盾，而且還導致我國《商標法》司法適用的實際困境。為此，本書試圖厘清基于商標法保護商標權(quán)、公平競爭與消費者三大目的之基本范疇，并以基本范疇之立法目的為基礎(chǔ)，體系化解釋《商標法》的相關(guān)制度，并對其中不契合基本范疇的立法目的制度體系，提出改造建議。本書基于商標法保護商標權(quán)的基本目的，確定注冊體制、商標權(quán)與商標使用三個基本范疇；基于商標法保護公平競爭的基本目的，確定商標侵權(quán)抗辯的基本范疇；基于商標法保護消費者的基本目的，確定商標共存的基本范疇；以一個基本范疇為專題研習商標法的制度體系，并以基本范疇的立法目的與本質(zhì)為基礎(chǔ)，體系化地解釋、檢討我國《商標法》相關(guān)的制度體系，并提出改進建議。為此，全書共計六章，除第一章外，每一章討論一個商標法之基本范疇。
本書雖由本人獨立撰寫。然本書之全部，并非僅有本人之貢獻。其一，眾多學界前輩對商標法的研究，為本書的成稿提供厚實的基礎(chǔ)素材，諸多觀點源于本人對學界眾多觀點與思想碰撞之火花的收集。為此，特別感謝諸多學界前輩為本書寫作過程中所提供的“合理引用”；其二，本書的部分專題在湘潭大學法學院、知識產(chǎn)權(quán)學院的知識產(chǎn)權(quán)學科組進行過專題研討，感謝學科組的肖冬梅教授、王太平教授、劉友華教授、鄒琳副教授、胡夢云副教授、隆謹博士、吳秀文博士、方舟之博士、林季榮博士對其中部分專題所提出的寶貴建議；其三，本書的部分專題，已經(jīng)發(fā)表在相應的學術(shù)期刊，期刊編輯老師對文字編輯工作的認真負責，使本書的行文增色不少；其四，在本書的寫作過程中，本人系統(tǒng)地為湘潭大學法學院、知識產(chǎn)權(quán)學院的研究生講授《商標法與反不正當競爭法》專題，本書的眾多內(nèi)容都在研究生的課堂進行系統(tǒng)的講授，教學相長，其中諸多觀點成于教學備課、講授以及與學生討論，為此，感謝聆聽本人講課的學生；其五，本書是中國法學會2016年度部級研究課題“商標法基本范疇制度的體系化解釋與改造（CLS（2016）D133）”的最終成果，感謝中國法學會的立項，使本人有持續(xù)的動力在該領(lǐng)域繼續(xù)研究。最后，特別感謝湘潭大學法學院、知識產(chǎn)權(quán)學院能將本書收入法學院三十五周年院慶以及知識產(chǎn)權(quán)學院十周年院慶的著作叢書，使本書得以附著湘潭大學法學院學術(shù)傳統(tǒng)之榮光，更使本人免去諸多出版事宜的繁雜。
盡管本書有前述眾多他人的貢獻與幫助，然文責自負。囿于作者的水平，書中難免有疏漏與錯誤，懇請讀者批評指正。
作 者
2017年6月8日
劉鐵光
男，1973年生，湖南溆浦人。湘潭大學法學院、知識產(chǎn)權(quán)學院副教授，博士生導師，法治湖南與區(qū)域社會治理協(xié)同創(chuàng)新中心研究人員，廈門大學法學博士。主要從事知識產(chǎn)權(quán)法的教學與科研工作，主持國家社科基金等多項國家、省部級科研項目，在《現(xiàn)代法學》《法制與社會發(fā)展》《法學》等刊物上發(fā)表學術(shù)論文30余篇，多篇論文被《中國社會科學文摘》《人大報刊復印資料》以及《新華文摘》全文轉(zhuǎn)摘或摘編。
目 錄
第一章 商標法基本范疇制度體系化：價值、基礎(chǔ)與實現(xiàn)
一、商標法體系化的價值與規(guī)則
（一）商標法體系化的價值
（二）商標法體系化的規(guī)則
二、商標法體系化的實現(xiàn)基礎(chǔ)：確定商標法的基本范疇
（一）商標法基本范疇的確定依據(jù)：商標法的目的
（二）商標法的目的：商標權(quán)、競爭秩序與消費者的保護
（三）商標法基本范疇的內(nèi)容
三、商標法基本范疇制度體系化的實現(xiàn)：解釋與改造
（一）商標法基本范疇制度體系化實現(xiàn)的路徑之一：解釋
（二）商標法基本范疇制度體系化實現(xiàn)的路徑之二：改造
第二章 注冊體制積弊規(guī)制制度的體系化解釋與改造
一、注冊體制的界定及其立法表現(xiàn)
二、注冊體制的積弊：商標“搶注”與“囤積”
三、中國堅持注冊體制的根本原因
（一）注冊體制：商標取得體制的主流趨勢
（二）注冊體制：中國一貫堅持的商標法制觀念
（三）取得體制的比較：優(yōu)劣并存
四、消除“搶注”與“囤積”制度的體系化解釋與檢討：依然存在制度空間
（一）消除“搶注”制度的體系化解釋與檢討
（二）消除“囤積”制度的體系化解釋與檢討
五、制度體系的改造：貫徹可歸責性與擬制權(quán)利不可轉(zhuǎn)讓原則
（一）根除“搶注”的制度體系改造
（二）根除“囤積”的制度體系改造
本章小結(jié)
第三章 商標權(quán)保護的本質(zhì)及其制度的體系化解釋與改造
一、商標納入知識產(chǎn)權(quán)范圍的基礎(chǔ)
二、商標權(quán)保護的本質(zhì)
三、反混淆保護制度的體系化解釋
（一）相似性與混淆可能性關(guān)系的重新解釋
（二）商標侵權(quán)及其判斷的認知心理學解釋：遵循記憶扭曲產(chǎn)生的認知機理
（三）商標近似性判斷人為獨立的后果：遺漏商標侵權(quán)
（四）相似性作為混淆可能性判斷前置性條件的實踐：歐盟的經(jīng)驗與困境
（五）從“是”到“應該”：《商標法》第57條第2項的合理解釋
四、反淡化保護制度的體系化解釋、檢討與改造
（一）中國反淡化制度體系的沿革與現(xiàn)行制度體系的解釋
（二）中國反淡化制度的體系化檢討與改造
本章小結(jié)
第四章 “商標使用”的性質(zhì)及其制度的體系化解釋與改造
一、“商標使用”的性質(zhì)界定
（一）“商標使用”性質(zhì)的界定基礎(chǔ)：“商標使用”的本質(zhì)
（二）“商標使用”的性質(zhì)：法律問題
二、“商標使用”在確權(quán)與侵權(quán)中的地位
（一）確權(quán)中的“商標使用”：隱含或明確的前置性條件
（二）侵權(quán)中的“商標使用”：明確的前置性條件
三、“商標使用”構(gòu)成標準的體系化解釋
（一）“商標使用”的類型化
（二）不同類型“商標使用”的構(gòu)成標準
四、“商標使用”制度體系化的檢討
（一）未統(tǒng)一“商標使用”效果在相同目的制度中的作用
（二）未將“商標使用”貫徹于商標侵權(quán)的全部制度體系
五、“商標使用”制度的體系化改造
（一）刪除第32條后半句中的“以不正當手段”
（二）刪除第58條以及第57條第4、7項
本章小結(jié)
第五章 商標侵權(quán)抗辯制度的體系化解釋與改造
一、稱謂的確定：侵權(quán)的阻卻事由、權(quán)利限制或侵權(quán)抗辯
二、商標侵權(quán)抗辯的制度目的：公平競爭與未注冊商標利益的保護
三、商標侵權(quán)抗辯制度的體系構(gòu)成與中國相關(guān)制度的體系補造
（一）商標侵權(quán)抗辯制度體系的構(gòu)成
（二）我國商標侵權(quán)抗辯制度體系化的補造
四、《商標法》商標侵權(quán)抗辯具體制度的體系化解釋
（一）商標先用權(quán)制度的體系化解釋
（二）商標的描述性使用與功能性使用抗辯制度的體系化解釋
（三）不賠償抗辯制度的體系化解釋
本章小結(jié)
第六章 商標共存的界定及其干預制度的體系化解釋與改造
一、商標共存及其類型化
二、商標共存的應然干預
（一）協(xié)議商標共存的干預：防止混淆可能性
（二）非協(xié)議商標共存的干預：契合相關(guān)的制度體系
三、《商標法》中商標共存干預制度的體系化解釋
（一）協(xié)議商標共存干預的制度體系
（二）非協(xié)議商標共存干預的制度體系
四、商標共存干預制度的體系化檢討與改造
（一）協(xié)議商標共存干預制度體系的檢討與改造
（二）非協(xié)議商標共存干預制度體系的檢討與改造
本章小結(jié)
參考文獻
（一）英文文獻
（二）英文判例
（三）中譯文獻
（四）中文文獻
（五）中文判例
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