《市場經濟中政府與高等學校的法律關系問題研究》運用現代公法人理論探討了市場經濟中政府與高等學校的法律關系。首先考察西方政府與高等學校法律關系的歷史發展，分析政府與高等學校法律關系的特征和變革趨勢。然后論述美國高等學校的法人治理結構及其特點，對我國臺灣地區、日本的高等學校法人化改革和我國社會轉型時期政府與高等學校法律關系變革的特點進行分析。最后參考德國公法人制度，運用治理理論和行政平衡理論分析我國市場經濟條件下高等學校法人治理結構的完善和市場經濟中政府與高等學校法律關系的調整問題。
《市場經濟中政府與高等學校的法律關系問題研究》對從法律制度上理順政府與高校之間的關系、完善高等教育法制體系、增強高校核心競爭力等有借鑒意義，可作為教育行政管理人員、教育科研人員和教育愛好者的參考資料，也可作為教育學、管理學及相關專業本科生、研究生的參考用書。
前言
第一章緒論1
第一節社會轉型中政府與高等學校法律關系的變革1
第二節相關文獻概述7
第三節基本概念與理論工具18
第四節研究方法與寫作思路24
第二章政府與高等學校法律關系概述26
第一節法律關系的相關概念26
第二節政府與高等學校的法律關系的類型34
第三節政府與高等學校的權利與義務概述38
第三章西方國家政府與高等學校法律關系的變革47
第一節西方國家政府與高等學校法律關系的發展歷程47
第二節西方國家政府與高等學校的權力分配模式50
第三節市場經濟中政府與高等學校法律關系的特征64
第四章市場經濟中高等學校的法人治理結構與法人化改革74 前言
第一章緒論1
第一節社會轉型中政府與高等學校法律關系的變革1
第二節相關文獻概述7
第三節基本概念與理論工具18
第四節研究方法與寫作思路24
第二章政府與高等學校法律關系概述26
第一節法律關系的相關概念26
第二節政府與高等學校的法律關系的類型34
第三節政府與高等學校的權利與義務概述38
第三章西方國家政府與高等學校法律關系的變革47
第一節西方國家政府與高等學校法律關系的發展歷程47
第二節西方國家政府與高等學校的權力分配模式50
第三節市場經濟中政府與高等學校法律關系的特征64
第四章市場經濟中高等學校的法人治理結構與法人化改革74
第一節美國公立高等學校的法人治理結構74
第二節日本、我國臺灣地區高等學校法人化改革與啟示83
第五章我國政府與高等學校法律關系的變革93
第一節計劃經濟時期我國政府與高等學校的法律關系93
第二節市場經濟中我國政府與高等學校法律關系的變革101
第六章現代公法人視野中我國高等學校法人治理結構的重構115
第一節公法人制度及其功能115
第二節德國高等學校的公法人制度及其意義123
第三節現代公法人視野中我國高等學校法人制度的重構130
第七章市場經濟中我國政府與高等學校關系的法律調整146
第一節社會轉型：我國政府與高等學校法律關系變革的背景146
第二節治理理論視角下高等學校法人外部治理結構的重構151
第三節行政平衡理論視角下政府與高等學校權力的平衡和制約166
第八章回顧與展望185
參考文獻 192
附錄1中華人民共和國高等教育法201
附錄2日本《國立大學法人法》概要210
后記 214
第一章緒論
第一節社會轉型中政府與高等學校法律關系的變革
一、高等教育領域利益關系新格局
理順政府與高等學校之間的關系是我國高等教育管理體制改革的首要問題，它是高等教育管理體制改革的基礎，是整個改革的關鍵和突破口，它直接制約和影響其他層面的改革，規定著其他層面改革的方向（周川，1995）。在計劃經濟時期，由于受落后的生產力發展水平和生產的組織形式的制約，社會資源高度緊缺。高等教育是稀缺資源，政府部門完全擁有對它的舉辦權、辦學權和管理權，集權責于一身。從學校宏觀方面的發展規模、速度、質量、效益到學校微觀方面的舉辦經營、經費投入、教師管理、招生分配等環節，都通過指令性計劃來控制，高等學校缺乏辦學自主權，與社會不直接建立聯系，更與市場無涉。
改革開放以來，社會發生了重大的變化，我們稱之為社會轉型。社會轉型特指在我國由計劃經濟向市場經濟體制轉變中社會結構、經濟體制和利益格局發生的變革。這個變革是在沒有現成的答案的摸索中進行的，帶有試驗性質，因此人們稱之為“摸著石頭過河”。雖然變革形式是漸進式的，但是內容是根本的、革命性的。
在教育領域，兩個對教育的基本面貌具有根本性影響的變化是（勞凱聲，2003a）：一方面，內部關系發生分化，社會和學校這兩個主體之間的關系開始演變為舉辦者、辦學者和管理者三個主體之間的三對不同的法律關系，這導致教育領域正在形成新的利益機制和利益格局；另一方面，外部關系發生分化，原來政府的力量和學校的力量中增加了市場的力量，高等學校與政府的關系已經發生性質上的變化，政府角色正在發生分化，從而導致舉辦者、辦學者、管理者的進一步分離和權、責、利的重新調整。在這個背景下，傳統的單一的內部行政法律關系正在向新型的平權型關系轉變。
高等教育體制的上述改革也體現了“摸著石頭過河”的性質，勞凱聲教授用“誘致性制度變遷”概括發生在高等教育體制改革中的這一現象（勞凱聲，2007）。他認為，中國高等教育體制改革20年的發展，以1995年為界的兩個十年，恰好經歷了一個從強制性制度變遷向誘致性制度變遷轉化的過程。前十年的改革是由中央主導，自上而下一體進行，是一種典型的強制性制度變遷。從1995年開始的后十年，在市場化改革中高等學校獲得法人的地位，高等學校內部開始出現一種自發性的體制改革進程，高等學校通過擴權，自身的行為能力和行為方式發生了某種實質性的變化。改革的動因不再是自上而下的政府決策意志，而是由制度不均衡所產生的獲利機會。中國高等學校領域中的制度變遷開始出現若干與之前的改革截然不同的重要特點。在經濟利益的驅動下，改革的目標發生偏移，改革的路徑開始轉向。這樣一種變化使高等學校的體制變革具有誘致性制度變遷的某些特征。
誘致性制度變遷指對現成制度安排的變更或替代，或是對新制度安排的創造。它由一個人或一群人在響應獲利機會時自發倡導、組織和實行（林毅夫，1994）。我國高等學校的產業化運行、擇校收費等營利性辦學行為并沒有出現在官方政策和法律文件中，它們實質上是高等學校面向市場自主辦學中由經濟利益推動的產物。時任教育部副部長張保慶（2004）也曾談到：“教育部歷來是堅決反對教育產業化的，因為教育是一個體現社會公平的最重要的部門，教育是一種崇高的公益事業，對凡是能夠接受教育的人都要提供教育，所以將教育產業化違背了我們的辦學宗旨，也違背了我們的辦學方針，也直接違背了人民群眾的利益。可以說，直接違背了我們社會主義制度的一個根本原則。”高等學校的很多行為都是中央和教育部放權后高等學校在法人制度改革的名義上進行的，如高額收費、直接從事營利性行為、從銀行大舉貸款建設樓堂館所，甚至豪華校門、觀光電梯，等等。
從法學的觀點看，教育領域的利益關系變化，是教育領域的權力與責任、權利與義務的變化。這些變化必須以新的教育法制來調整。“高等教育領域中舉辦者、辦學者和管理者的出現深刻地觸及了政府與高等學校的傳統關系模式，對現行的高等學校和政府的功能都構成了新的挑戰，促使這兩個主體發生角色的重新分化。上述變化盡管還處于萌芽狀態，各方主體的地位及其權責尚不明晰，但已經對法律提出了新的要求。”（勞凱聲，2001）
其一，政府在職能上存在錯位——缺位與越位并存。
相對于高等學校而言，一方面，辦學權有限，一些本該由學校決策的事務仍然集中于政府。學校的舉辦經營、經費投入、專業設置、招生計劃、教師管理、畢業生分配等行為幾乎都直接或間接地涉及政府的行政管理。而另一方面，政府應該承擔的責任，如財政支持和法制監督，總是執行不力。高等學校辦學權在某些方面過大，以營利為目的大搞產業化經營。教育領域有關管理主體和辦學主體行為扭曲，權利與責任不明、權利與義務不清，它們之間矛盾狀況隨處可見。政府財政投入持續偏低，而高等學校過高的教育收費，超越群眾的支付能力，引起了公眾不滿。一方面，高等學校叫嚷缺乏辦學自主，但是，另一方面教育成本不清，審計信息封閉，學費的支出用途不明，招生腐敗和丑聞屢見不鮮，嚴重損害了教育公平。
我國高等教育體制改革的步伐某些方面甚至超越了市場化程度大的西方國家。以高等學校后勤社會化改革為例，徳、法、美、日等國家的高等學校后勤服務只對高等學校服務，并非完全推向市場。它們由國家或高等學校承辦，屬非營利性質的公共產品或準公共產品，受到政府財政資助和減免稅等政策支持，收費低于市場。
其二，高等教育法制建設滯后，高等學校的辦學行為缺乏相應的法制監督。
大陸法系的司法活動總是遵循著“從法律到事實”的邏輯運作過程。面對糾紛（實質上是利益沖突），法官首先應考慮法律是怎樣規定的，即先進行所謂的“找法”活動，然后根據相關事實依法作出裁決（梁慧星，2000：288）。然而在我國，高等學校體制改革遠非有些學者一直要求政府放權、擴大高等學校辦學自主權那樣簡單。高等學校的辦學行為先于法律規范，在取得法人資格之后獲得了遠比國外同類高等學校大得多的辦學權力。高等學校事實上成為一類特殊的行政主體，但其行為卻沒有從公法的角度受到必要的規約，出現行為失范的現象，這已經成為權力轉換過程中的一個突出問題（勞凱聲，2007）。事實上，在高等教育市場化改革中，高等學校的性質、法律地位和辦學行為發生了很大變化，但是，高等教育法制建設卻滯后于市場經濟發展。高等學校的辦學行為缺乏有效的法制監督與控制，導致教育領域中的利益失衡，高等學校的功能和面貌發生變異，社會形象和公信力下降，成為影響社會發展的重要因素。
其三，市場經濟體制中高等教育法制建設路徑問題。
我國政府與高等學校關系的變革是在政府向社會放權、中央向地方放權的背景下進行的。從公立高等學校法人化改革和民辦高等學校發展的過程來看，改革的路徑和特征帶有美國教育市場的特性。但是，我國規定高等學校權利和義務的教育法制本質上而言屬于大陸性質，兩者之間的矛盾在高等學校發展中時有體現。
高等學校與政府之間法律關系的本質是權利和義務如何分配與如何行使的問題。從高等學校法人外部治理結構而言，高等學校是基礎，政府是關鍵，法治是根本。因此，明確高等學校的法律地位，使高等學校與政府的關系構筑在法律的基礎之上，這是建立現代高等學校管理制度的前提。
從高等學校法人制度的規定來看，高等學校依據我國的《民法通則》屬于民事主體，它享有財產權、人身權、債權和知識產權等民事權利；從我國的《教育法》、《高等教育法》等法律看，高等學校具有法規授權的行政主體的資格，高等學校具有招生權，學籍管理、獎勵、處分權，頒發學業證書權，聘任教師及獎勵、處分權，校長的行政管理職權等所擁有的權利，在性質上應屬于行政權力或公共管理權力；從政府行政管理方來看，高等學校作為行政相對人存在。但是，無論在我國的《教育法》還是在《高等教育法》中，高等學校作為行政相對人的權利并沒有充分說明。依據我國的《教育法》、《高等教育法》，高等學校有按照章程自主管理、組織實施教育教學活動、聘任教師、管理使用本單位的設施和經費、拒絕任何組織和個人對教育教學活動的非法干涉等辦學自主權。上述三項權力性質不明，糾纏在一起，容易造成政府與高等學校權利和義務的脫離，導致行政主體對行政相對人權利的侵犯，或者行為主體權力失范。
在西方國家現代高等教育制度中，高等學校與政府的關系主要通過法律明確規定二者的權力分配從而實現二者的權力制衡。法國的公務法人理論、德國的間接行政理論、美國的學術自由理論、英國的大學自治理論以及日本的獨立行政法人理論等都顯示了這種努力。在現代高等教育制度改革與發展過程中如何依法調整高等學校與政府的關系、如何在兩者之間保持一種必要的張力，成為許多國家政府與高等學校需要面對和處理的課題。
市場經濟中政府與高等學校的關系是基于權利和義務之間平衡的新型關系。這種關系的特征如下：一是體制內政府的公共教育權力的下放，改變過去以命令和服從為主要特點的權力關系，在政府各級行政組織機構之間、在中央和地方之間建立以命令、指導、監督為特征的權力關系，以最大限度地提高地方各級政府組織和人員的積極性。二是政府的公共教育權力向市場領域和社會領域的轉移，改變主要由政府壟斷公共教育的狀況，把過去由政府提供的具有競爭性的、選擇性的公共教育交由市場和社會提供。三是在政府與市場、社會、學校之間建立以參與、協商、談判、監管為特征的權力關系（劉復興，2003）。概括而言，描述該新型關系的關鍵詞是：放權、治理、市場化、自主。但是，我國高等教育市場化改革在一定程度上仍然沿襲了過去的權力分配模式，政府與高等學校在職能上沒有明確劃分，政府在職能上錯位，高等學校的辦學自主權不規范，政府與高等學校之間的關系扭曲，重建政府與高等學校的關系成為當前高等教育體制改革的重要內容。
因此，本書的研究定位如下：市場經濟建設以來，隨著政府放權和市場化改革，高等學校辦學行為發生了很大變化。政府與高等學校之間的關系正在發生變化，需要從法律制度上適當地進行調整。
二、市場經濟中政府與高校的新型關系中的法律問題
本書旨在研究市場經濟中政府與高等學校的新型關系中的法律問題，主要探討市場經濟中政府與高等學校的權力與職責、權利與義務的規范、教育權力結構的調整等。這些問題主要包括：
（1）社會轉型與教育法律關系的變遷。
（2）政府與高等學校法律關系及其高等學校的權利與義務的演變。
（3）計劃經濟時期與市場經濟中政府與高等學校法律關系的特點。
（4）我國高等學校法律地位和高等學校法人治理結構。
（5）市場經濟中政府與高等學校的關系的理論依據和法律調整方法。
三、研究的理論意義和實踐意義
（一）研究的理論意義
（1）市場化改革中高等學校事業單位法人的性質與法律地位的探討，是我國當前教育法學面臨的重要理論問題，它是高等學校法人治理結構理論的基礎。
（2）從法學的視角探索市場經濟中政府與高等學校的關系。政府與高等學校的法律關系是當前高等教育理論研究的重點和難點問題。政府與高等學校的關系的重構不能采用國外私法理論或依照我國民法理論，需要參照現代公法理論，結合中國社會政治和經濟制度改革的現實及其法制改革的方向，從構建中國特色的法律制度上進行探索。
（二）研究的實踐意義
（1）從法律制度上理順政府與高等學校之間的關系，是解決當前高等教育體制改革中出現的諸多問題的關鍵。在權利與義務的設定上，可以理順政府的管理職能與高等學校的辦學職能，推進政校分開、管辦分離，依法辦學、自主管理、民主監督、社會參與。在加強政府的決策、立法和監督等宏觀調控的基礎上，有效利用社會資本，配置教育資源，提高學校適應經濟社會需要的自我調節能力，提高辦學效率。
（2）完善高等教育法制體系，建立良好的高等學校法人治理結構。市場經濟中高等學校的發展狀況取決于能否建立現代高等學校制度。計劃經濟時期缺少法制意識和程序規則，政府與高等學校的權利義務關系不清。建立和完善以民主決策、有效監督為特征的高等學校法人治理結構，有利于明晰黨委權力、行政權力和學術權力的界限，完善董事會領導下的校長負責制，形成合理的分工體系和內部權力制衡機制。
（3）增強高等學校核心競爭力。在我國，高等教育正處于特殊的發展時期，面臨著來自國內外的激烈競爭。要建設世界一流大學，在競爭中取勝，關鍵是要培養核心競爭力。高等學
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