《新型經(jīng)濟犯罪實務(wù)精解》對刑法中的金融犯罪、發(fā)票犯罪、非法集資犯罪等經(jīng)濟犯罪中，目前多發(fā)的一些新的犯罪手段以及犯罪方法進行了歸納與分析，尤其是分析其中的犯罪特征與性質(zhì)，以便于準備適用刑法。
適讀人群 ：廣大讀者
本書從實務(wù)角度出發(fā)，通過法院判決的真實案例，結(jié)合案例來探討、分析經(jīng)濟犯罪的種種類型及罪名選擇、此罪與彼罪的界限，說理性較強，是一本值得一讀的好書。
序……劉憲權(quán)
《新型經(jīng)濟犯罪實務(wù)精解》是羅開卷博士在博士后研究期間出版的一本專著。我作為他的博士后合作導(dǎo)師，受邀作序，甚是欣慰！
羅開卷于2008年獲吉林大學(xué)法學(xué)博士學(xué)位，之后一直在法院從事審判與調(diào)研指導(dǎo)工作。開卷非常注重理論聯(lián)系實際，不僅審理和指導(dǎo)審理了很多新類型、疑難復(fù)雜案件，而且還善于總結(jié)、提煉審判經(jīng)驗和方法，撰寫了一些具有較高指導(dǎo)意義的文章和案例，在指導(dǎo)執(zhí)法辦案、促進適用法律統(tǒng)一方面起到了較好的作用。
2016年下半年開卷告訴我，他想以在法院工作以來于《人民司法》、《人民檢察》、《人民法院報》、《檢察日報》等刊物發(fā)表的40余篇文章和案例為基礎(chǔ)，撰寫一本專著出版，我當即表態(tài)支持。經(jīng)過開卷半年多時間的整理、修改和增寫，《新型經(jīng)濟犯罪實務(wù)精解》一書終于呈現(xiàn)在讀者面前。
全書共30萬余字，分為10章，對刑法分則第三章“破壞社會主義市場經(jīng)濟秩序罪”中60余個新類型及疑難復(fù)雜問題進行了深入研究，盡是“干貨”。其中，第一章“危害食品安全犯罪實務(wù)精解”、第二章“危害藥品安全犯罪實務(wù)精解”和第三章“煙草犯罪實務(wù)精解”，主要論及生產(chǎn)、銷售偽劣商品罪，當然也涉及侵犯知識產(chǎn)權(quán)罪和擾亂市場秩序罪；其他七章除了將“破壞金融管理秩序罪”和“金融詐騙罪”合二為“金融犯罪實務(wù)精解”，并將當前較為突出的非法集資犯罪獨立成章外，基本上對應(yīng)刑法分則第三章的相應(yīng)“節(jié)”，即本書內(nèi)容對刑法分則第三章的八節(jié)犯罪均有涉及。但限于篇幅，僅對其中常見多發(fā)犯罪的法律問題作了探討。雖然并非面面俱到，但卻重點突出。通讀全書，我認為本書具有以下三個鮮明特點：
第一，關(guān)注新型犯罪但又不失基礎(chǔ)研究。趨同社會的快速發(fā)展變化，新型犯罪亦層出不窮，對刑法學(xué)研究“推陳出新”既是機遇又是挑戰(zhàn)。正如本書書名，“新”是貫穿全書的一條主線。從“章”罪名看，無論是危害食品藥品安全犯罪還是非法集資犯罪等，社會關(guān)注度高，其中的新情況、新問題亟待刑法積極應(yīng)對。從“節(jié)”內(nèi)容看，多數(shù)系新類型犯罪。如涉互聯(lián)網(wǎng)金融犯罪，前所未有。其中，對于盜用他人支付寶賬戶綁定的銀行卡內(nèi)資金的行為，是認定為盜竊罪還是信用卡詐騙罪，存在爭議。本書以典型案例支撐，認為構(gòu)成信用卡詐騙罪。當然，本書對相關(guān)刑法基礎(chǔ)理論也進行了研究。如從單位犯罪和個人犯罪承擔刑事責任的基礎(chǔ)存在差異角度，闡述了同一主體的單位行為和個人行為犯同一走私罪（包括其他罪名）的應(yīng)當兩罪并罰的理由；從罪質(zhì)和罪量兩方面，對非法經(jīng)營罪中“其他嚴重擾亂市場秩序的非法經(jīng)營行為”作了嚴格解釋；基于罪刑完善和實踐需要，對利用未公開信息交易罪和貸款詐騙罪的立法完善提出了合理建議。我認為“萬變不離其宗”，研究刑法基礎(chǔ)理論有利于準確認定新型犯罪。
第二，側(cè)重實務(wù)操作但又不失方法提煉。本書充分體現(xiàn)了法官作品的特色，即融實務(wù)操作與理論研究于一體，但又側(cè)重于實務(wù)探討。全書共收集了145個案例，多數(shù)案例比較典型，基本上是通過案例剖析實務(wù)難題、論證刑法理論和闡述實務(wù)經(jīng)驗。而且在探討實務(wù)問題時，堅持問題導(dǎo)向，重在解決問題，無疑具有較高的實踐價值。如果說解決問題是“授人以魚”，那么本書還注重思路和方法的提煉，旨在“授人以漁”。如對從事正常商品買賣、交易或者勞動服務(wù)的人，以暴力、脅迫手段迫使他人交出與合理價錢、費用相差“懸殊”的錢物，情節(jié)嚴重的，是以強迫交易罪還是以搶劫罪定罪處罰，本書提出應(yīng)主要結(jié)合“行為人與被害人之間是否存在特定的交易”、“行為人通過強迫交易行為所牟取的非法經(jīng)濟利益超出合理價錢、費用的絕對數(shù)額和比例”、“行為人使用暴力、威脅手段的程度”等三個方面進行綜合判斷。
第三，注重定性分析但又不失量刑考量。法官主要關(guān)注案件的兩方面分析：一是定性分析，即是否構(gòu)成犯罪，構(gòu)成此罪還是彼罪；二是定量分析，即對應(yīng)具體的法定刑幅度，是否具有自首、立功、從犯、累犯等量刑情節(jié)。眾所周知，定罪是量刑的基礎(chǔ)，只有在構(gòu)成犯罪的前提下才能依法量刑，否則，量刑無從談起。基于此，本書所探討的大多數(shù)問題，如具體罪名的認定，新類型、疑難復(fù)雜行為涉及罪與非罪、此罪與彼罪的界定，涉罪行為觸犯多個罪名的罪名關(guān)系及選擇等，都是定性問題。當然，本書也對量刑問題作了一定研究，確保在定罪準確的基礎(chǔ)上為均衡量刑提供有益參考。如對部分罪名的量刑標準和量刑情節(jié)作了詳細探討；結(jié)合典型案例對影響量刑的相關(guān)因素作了具體分析；對于成立牽連犯和法條競合的情形作了量刑比較，以便擇一重罪定罪處罰。
人的能力和水平是有限的。本書中關(guān)于非法經(jīng)營同類營業(yè)罪存在縱向競爭行為等觀點，還值得商榷。但瑕不掩瑜，本書無疑是實務(wù)領(lǐng)域的一大力作，對司法人員、律師辦理案件具有重要指導(dǎo)作用，對于法學(xué)教學(xué)科研人員研習(xí)法律、對于社會公眾學(xué)習(xí)法律知識亦具有較大的參考價值。
“業(yè)精于勤”。希望開卷不忘初心、繼續(xù)前進，做一名優(yōu)秀法官，同時在學(xué)術(shù)上更上一層樓，為讀者奉獻更多、更有實務(wù)價值的作品。
是為序。
收起全部↑
羅開卷，現(xiàn)為華東政法大學(xué)法學(xué)博士后研究人員、上海市高級人民法院刑二庭副庭長。在《法商研究》《現(xiàn)代法學(xué)》《政治與法律》《刑法論叢》《法律適用》《人民司法》《人民法院報》《檢察日報》等刊物公開發(fā)表論文90余篇。
序1
第一章 危害食品安全犯罪實務(wù)精解1
第一節(jié) 生產(chǎn)、銷售不符合安全標準的食品罪認定要點1
第二節(jié) 生產(chǎn)、銷售有毒、有害食品罪認定要點4
第三節(jié) 危害食品安全犯罪中的罪名關(guān)系及選擇9
第四節(jié) 食品生產(chǎn)經(jīng)營中非法添加的刑事責任認定17
第五節(jié) “地溝油”犯罪的定罪量刑分析25
第二章 危害藥品安全犯罪實務(wù)精解31
第一節(jié) 生產(chǎn)、銷售假藥罪認定要點31
第二節(jié) 生產(chǎn)、銷售劣藥罪認定要點35
第三節(jié) 危害藥品安全犯罪中的罪名關(guān)系及選擇37
第四節(jié) 制售“毒膠囊”和非藥品原料的定性43
第三章 煙草犯罪實務(wù)精解47
第一節(jié) 制售偽劣煙草犯罪的法律適用48
第二節(jié) 涉煙草注冊商標犯罪的法律適用53
第三節(jié) 非法經(jīng)營煙草犯罪的法律適用58
第四節(jié) 煙草犯罪的罪數(shù)形態(tài)認定63
第五節(jié) 煙草犯罪共犯及單位犯罪的認定76
第六節(jié) 煙草犯罪中罰金刑的適用78
第四章 走私犯罪實務(wù)精解81
第一節(jié) 單位走私犯罪的認定與否定81
第二節(jié) 同一主體的單位行為和個人行為犯同一走私罪的刑事責任承擔85
第三節(jié) 對走私具體對象不明確的罪名認定90
第四節(jié) 走私犯罪后判決生效前稅率調(diào)整的應(yīng)繳稅額認定93
第五章 妨害對公司、企業(yè)的管理秩序犯罪實務(wù)精解97
第一節(jié) 公司成立前抽回委托墊資款的性質(zhì)認定97
第二節(jié) 商業(yè)賄賂犯罪認定要點101
第三節(jié) 非國有公司人員利用負責其所在公司承接國有單位動拆遷工作的職務(wù)便利收受賄賂的性質(zhì)認定106
第四節(jié) 非法經(jīng)營同類營業(yè)罪與貪污罪的區(qū)分110
第五節(jié) 非法經(jīng)營同類營業(yè)罪與受賄罪的區(qū)分119
第六節(jié) 非法經(jīng)營同類營業(yè)罪與為親友非法牟利罪的區(qū)分121
第七節(jié) 非法經(jīng)營同類營業(yè)及為親友非法牟利犯罪中涉案財物的處理126
第六章 金融犯罪實務(wù)精解132
第一節(jié) 高利轉(zhuǎn)貸罪中“高利”的界定132
第二節(jié) 騙取貸款罪認定要點及與近似犯罪的界限134
第三節(jié) 妨害信用卡管理罪中“非法持有他人信用卡”的認定146
第四節(jié) 涉信用卡犯罪中的罪名關(guān)系及選擇147
第五節(jié) 非法獲取內(nèi)幕信息人員的認定156
第六節(jié) 內(nèi)幕交易行為“明顯異常”的判斷161
第七節(jié) 內(nèi)幕交易違法所得的認定164
第八節(jié) 利用未公開信息交易罪認定要點及法定刑適用168
第九節(jié) 非法侵入計算機信息系統(tǒng)抬高股票價格獲利的定性172
第十節(jié) 單位實施貸款詐騙的罪名選擇176
第十一節(jié) 盜用他人支付寶賬戶綁定的銀行卡內(nèi)資金的定性179
第十二節(jié) 惡意透支與普通型信用卡詐騙并存的數(shù)額認定182
第七章 非法集資犯罪實務(wù)精解187
第一節(jié) 非法集資的界定187
第二節(jié) 非法吸收公眾存款的犯罪數(shù)額認定189
第三節(jié) 集資詐騙罪認定要點191
第四節(jié) 非法吸收公眾存款罪與集資詐騙罪的區(qū)分196
第五節(jié) 擅自發(fā)行股票、公司、企業(yè)債券的罪刑分析200
第六節(jié) 擅自發(fā)行基金份額募集基金的罪刑分析203
第八章 發(fā)票犯罪實務(wù)精解206
第一節(jié) 虛開增值稅專用發(fā)票罪認定要點206
第二節(jié) “票貨分離”式虛開增值稅專用發(fā)票的罪刑分析209
第三節(jié) 為騙取出口退稅款虛開增值稅專用發(fā)票的罪名選擇211
第四節(jié) 介紹他人虛開增值稅專用發(fā)票犯罪中主從犯的認定214
第五節(jié) 虛開發(fā)票罪認定要點216
第六節(jié) 出售非法制造的發(fā)票罪“情節(jié) 嚴重”的認定218
第九章 侵犯知識產(chǎn)權(quán)犯罪實務(wù)精解221
第一節(jié) 利用“外掛”制售虛擬貨幣的定性221
第二節(jié) 外國作品可以成為侵犯著作權(quán)罪的犯罪對象224
第三節(jié) 販賣盜版光盤的性質(zhì)認定226
第四節(jié) 商標犯罪中“相同的商標”的認定227
第五節(jié) 銷售假冒“福特”牌汽車零部件的定性233
第六節(jié) 未銷售侵權(quán)產(chǎn)品的價值認定與規(guī)范235
第十章 擾亂市場秩序犯罪實務(wù)精解239
第一節(jié) 合同詐騙罪與詐騙罪的區(qū)分239
第二節(jié) 組織、領(lǐng)導(dǎo)傳銷活動罪認定要點及與近似犯罪的界限245
第三節(jié) 非法經(jīng)營罪認定要點253
第四節(jié) 非法從事資金結(jié)算業(yè)務(wù)的罪刑分析264
第五節(jié) 新臺幣可以成為非法買賣外匯犯罪的犯罪對象266
第六節(jié) 非法生產(chǎn)、銷售賭博機的刑事責任認定269
第七節(jié) 網(wǎng)絡(luò)有償刪帖行為的定性275
第八節(jié) 非法經(jīng)營出版物的性質(zhì)認定276
第九節(jié) 暴力、威脅手段下強迫交易罪與搶劫罪的區(qū)分279
第十節(jié) 偽造、倒賣偽造的有價票證罪與詐騙罪的關(guān)系288
后記295
售貨值金額16萬余元，應(yīng)處3年以下有期徒刑或者拘役，并處或者單處罰金。顯然，銷售假冒注冊商標的商品罪屬于處罰較重的規(guī)定。
三、非法生產(chǎn)、銷售合格煙草專賣品、假冒偽劣煙草專賣品犯罪①的罪數(shù)形態(tài)
非法生產(chǎn)、銷售合格煙草專賣品、假冒偽劣煙草專賣品，即沒有取得煙草專賣許可證而生產(chǎn)、銷售合格煙草專賣品、假冒偽劣煙草專賣品。根據(jù)刑法規(guī)定，無證生產(chǎn)、銷售合格煙草專賣品，情節(jié)嚴重的，構(gòu)成非法經(jīng)營罪。而無證生產(chǎn)、銷售假冒偽劣煙草專賣品的，根據(jù)前文論述，可能同時構(gòu)成假冒注冊商標罪、生產(chǎn)、銷售偽劣產(chǎn)品罪和非法經(jīng)營罪，或者銷售偽劣產(chǎn)品罪、銷售假冒注冊商標的商品罪和非法經(jīng)營罪，應(yīng)從一重處。在實踐中，非法生產(chǎn)、銷售合格煙草專賣品、假冒偽劣煙草專賣品的罪數(shù)形態(tài)主要表現(xiàn)為：
1．非法生產(chǎn)、銷售合格煙草專賣品不構(gòu)成犯罪，非法生產(chǎn)、銷售假冒偽劣煙草專賣品構(gòu)成犯罪的，將非法生產(chǎn)、銷售合格煙草專賣品作為從重量刑情節(jié)考慮或者累計數(shù)額以非法經(jīng)營罪定罪處罰
非法生產(chǎn)、銷售合格煙草專賣品，沒有達到情節(jié)嚴重程度的，不構(gòu)成非法經(jīng)營罪或者其他犯罪。非法生產(chǎn)、銷售假冒偽劣煙草專賣品，前面已經(jīng)論及，可能同時構(gòu)成假冒注冊商標罪、生產(chǎn)、銷售偽劣產(chǎn)品罪和非法經(jīng)營罪，或者銷售偽劣產(chǎn)品罪、銷售假冒注冊商標的商品罪和非法經(jīng)營罪，均應(yīng)從一重處。如果處罰較重的規(guī)定為生產(chǎn)、銷售偽劣產(chǎn)品罪、假冒注冊商標罪或者銷售假冒注冊商標的商品罪的，以該罪定罪處罰，同時將非法生產(chǎn)、銷售合格煙草專賣品行為作為從重量刑情節(jié)考慮。
如果處罰較重的規(guī)定為非法經(jīng)營罪的，由于非法生產(chǎn)、銷售假冒偽劣煙草專賣品行為和非法生產(chǎn)、銷售合格煙草專賣品行為均具有非法經(jīng)營性，此時在非法經(jīng)營這一層面上，應(yīng)累計非法生產(chǎn)、銷售合格煙草專賣品的違法數(shù)額和非法生產(chǎn)、銷售假冒偽劣煙草專賣品的犯罪數(shù)額，以非法經(jīng)營罪定罪量刑。②否則，就可能出現(xiàn)罪刑不均衡現(xiàn)象。如甲無證經(jīng)營真品卷煙，未銷售貨值金額25萬元。乙無證經(jīng)營真品卷煙和假冒偽劣卷煙，其中未銷售真品卷煙貨值金額4萬元，未銷售假冒偽劣卷煙貨值金額21萬元。顯然，一般情況下甲的社會危害性小于乙的社會危害性，也就是說乙應(yīng)該承擔比甲更重的刑事責任。甲構(gòu)成非法經(jīng)營罪，屬于情節(jié)特別嚴重，應(yīng)處5年以上有期徒刑，并處罰金或者沒收財產(chǎn)。乙無證經(jīng)營真品卷煙未銷售貨值金額4萬元不構(gòu)成犯罪，但無證經(jīng)營假冒偽劣卷煙21萬元同時構(gòu)成非法經(jīng)營罪、銷售偽劣產(chǎn)品罪和銷售假冒注冊商標的商品罪，應(yīng)從一重處即以非法經(jīng)營罪定罪處罰。在乙案中，非法經(jīng)營21萬元屬于情節(jié)嚴重，只有累計21萬元和4萬元即25萬元才屬于情節(jié)特別嚴重，處5年以上有期徒刑，并處罰金或者沒收財產(chǎn)。因此，從維護罪刑均衡角度出發(fā)，必須累計21萬元和4萬元，對乙以非法經(jīng)營罪判處5年以上有期徒刑，并處罰金或者沒收財產(chǎn)。
2．非法生產(chǎn)、銷售合格煙草專賣品構(gòu)成非法經(jīng)營罪，非法生產(chǎn)、銷售假冒偽劣煙草專賣品不構(gòu)成犯罪的，累計數(shù)額以非法經(jīng)營罪定罪處罰
非法生產(chǎn)、銷售合格煙草專賣品，情節(jié)嚴重的，構(gòu)成非法經(jīng)營罪。盡管非法生產(chǎn)、銷售假冒偽劣煙草專賣品，情節(jié)沒有達到嚴重程度，或者犯罪數(shù)額沒有達到生產(chǎn)、銷售偽劣產(chǎn)品罪，銷售假冒注冊商標的商品罪所要求的數(shù)額的，不構(gòu)成犯罪，但該行為具有非法經(jīng)營性。在非法經(jīng)營這一層面上，應(yīng)累計非法生產(chǎn)、銷售合格煙草專賣品的犯罪數(shù)額和非法生產(chǎn)、銷售假冒偽劣煙草專賣品的違法數(shù)額，以非法經(jīng)營罪定罪量刑。如熊某在未取得煙草專賣許可證的情況下非法銷售卷煙，被查獲“小熊貓”“利群”“紅雙喜”等品牌卷煙1054條，價值8萬余元。經(jīng)鑒定，其中8條價值1296的“555”香煙系假冒注冊商標且偽劣香煙，其余1046條系真品香煙。對于此案，熊某在未取得煙草專賣許可證的情況下非法銷售卷煙，非法經(jīng)營額達8萬余元，其行為構(gòu)成非法經(jīng)營罪。在本案中，非法銷售真品卷煙構(gòu)成非法經(jīng)營罪，而非法銷售假冒偽劣卷煙，數(shù)額小，情節(jié)輕，不構(gòu)成犯罪，但具有非法經(jīng)營性，應(yīng)累計數(shù)額以非法經(jīng)營罪定罪處罰。
如果不累計犯罪數(shù)額和違法數(shù)額，就可能出現(xiàn)罪刑不均衡現(xiàn)象。如吳某在未取得煙草專賣許可證的情況下，為牟取非法利益，非法銷售卷煙，被查獲待銷售的“中華”“南京”“利群”“紅山茶”“白沙”等各種品牌卷煙4306.90條。經(jīng)鑒定，其中真品卷煙3869.60條，價值23.5萬余元，假冒注冊商標且偽劣卷煙437.30條，價值4.5萬余元。對于此案，吳某違反國家規(guī)定，非法經(jīng)營煙草制品，擾亂市場秩序，且涉案金額達28萬余元，屬情節(jié)特別嚴重，其行為構(gòu)成非法經(jīng)營罪。在本案中，吳某非法銷售真品卷煙，貨值金額23.5萬余元，屬于情節(jié)嚴重，構(gòu)成非法經(jīng)營罪；又非法銷售假冒偽劣卷煙，貨值金額4.5萬余元，盡管不構(gòu)成銷售偽劣產(chǎn)品罪、銷售假冒注冊商標的商品罪和非法經(jīng)營罪，但具有非法經(jīng)營性。因此，應(yīng)累計23.5余元和4.5萬余元，非法經(jīng)營數(shù)額就是28萬余元，以非法經(jīng)營罪定罪，屬于情節(jié)特別嚴重，應(yīng)處5年以上有期徒刑，并處罰金或者沒收財產(chǎn)。如果不累計，就會出現(xiàn)非法銷售真品卷煙貨值金額23.5萬余元、非法銷售假冒偽劣卷煙貨值金額4.5萬余元的刑事責任輕于非法銷售真品卷煙貨值金額28萬余元的刑事責任的這種罪刑不均衡現(xiàn)象。
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