第一節 比較法學的早期發展
所謂立法比較法，是指為了創制本國新法律而參考外國法所進行的比較研究。德國的立法比較法大約發軔于19世紀中葉的初期。當時，德國正日益強烈地追求法典編纂和國內法律的統一，立法比較法正是在這一背景下開始起步的。
德國的立法比較法濫觴于商法領域。商法所具有的特性（它相對于其他部門法具有更少的倫理性而富于技術性）以及當時統一市場的需要，使德國商法領域的統一最為迫切、也最有可能率先實現。1848年《普通票據法》、1861年《普通商法典》，都運用了比較法研究，比較的范圍不僅包括德國各個地區的法律，還包括歐洲其他國家的商法典，如《法國商法典》和《荷蘭商法典》。
后來，立法者越來越認識到，從比較法方面擬就一般報告或者特別地以專家鑒定的方式提供資料，對于立法工作來說必不可少。因此，利用立法比較法不限于商法領域，比較法的準備工作幾乎在所有重大的立法計劃中都可以看到，其中特別值得提及的是比較法在德國刑法改革中的運用。
1902年，受德國司法部的委托，幾乎所有著名的德國刑法學家參與組成了一個委員會，其任務是為改革帝國刑法典準備一部附有比較法理由的提案，它要求對所有可能的刑法資料進行比較研究，并批判性地正確判斷由此而得出的結果，最終為帝國刑事立法提供建議。委員會前后歷經近7年時間，終于完成了一部學術作品，即《德國刑法和外國刑法的比較闡述》。這個鴻篇巨制于1909年出版，全集共16卷，其中6卷為總則部分，9卷為分則部分，最后一卷為一個詳細的內容索引。它是德國比較法發展初期的一部不朽的著作，其非同尋常的重要性得到普遍的承認。
大約10年后，沃爾夫岡·米特爾邁爾（Wolfgang Mittermaier）、黑格勒爾（August Hegler）和科爾勞什（Eduard Kohlrausch）在所草擬的《德國普通刑法典草案》（1912）中，再度運用外國法和比較法闡明重大的刑事政策問題、國際刑法問題和某些有激烈爭議的個別犯罪行為的事實構成問題。
從1900年1月1日起完成德國私法統一的《德國民法典》，更能說明立法比較法在其中的成功運用。在這個法典的編纂過程中，專家們曾仔細地分析了德國各州適用的法律，特別是普通法和普魯士法以及在萊茵、巴登地區適用的民法典，而且幾乎在每一項重大問題上，還對奧地利法和瑞士法進行深入的比較研究。總之，比較法學在德國的立法實踐中證明了自己的重大價值。繼上述概括介紹“立法比較法”之后，現以時間為序，重點探討作為學科理論的德國比較法的發展歷史。
作為學術分科的比較法，是指為了更好地認識法律，而對不同的法律制度進行的比較研究。
與前述立法比較法的廣泛應用相比，德國比較法學的發展并不順利。立法比較法，因為有國家統一法律的現實需要，因而獲得了強大的推動力；而作為法學家個人精神產品的比較法學，其發展一方面以可資比較的數個國家法律秩序的存在為前提，另一方面還深受各個時代精神價值傾向的影響。這種天生的依賴性決定了比較法學成長歷程中的脆弱性。
具體地說，20世紀以前的德國比較法學，由于身受占主導地位的各個法學流派的阻遏而發展遲緩，學術上對比較法的態度是冷淡以至于堅決排斥。比較法學在這一時期的任務是獲得承認，為自己作為獨立的法學分科在法學界爭得一席之地。同時，這一時期，比較法對主流法學既反抗又依賴。這種矛盾性，給它其后的各個發展階段打上了鮮明的烙印。
一、比較法學的起點
格特里奇（Harold Cooke Gutteridge，1876—1956）和達維德（René Ddvid，1906—1990）認為，實際意義上的比較法始于近代初期的萊布尼茨（Gattfried Wilhelm Leibniz，1646—1716）和孟德斯鳩（Baron de Montesquieu，1689—1755）。茨威格特和克茨雖然沒有明確德國比較法學的起點，但對萊布尼茨在比較法上的貢獻評價甚高，認為他“自己雖沒有在實踐上從事比較法研究，但是有力地倡導了比較法”。而開創比較法學的，并不一定是嚴格意義上的比較法學家。據此，若說德國比較法學始于萊布尼茨，也并非筆者牽強附會之言。
萊布尼茨是德國著名的哲學家、法學家，曾從事司法工作，撰寫過法學論著。能夠表現其比較法思想的，是他在1687年出版的一部論著——《法學教育的新任務》。在此書中，他設計了一個以新方法實行法學教育的方案。他認為，一個優秀的法律家應該立足于歷史和哲學，在法的研究中適用倫理學、邏輯學以及形而上學的方法，尤其有必要從世界歷史觀點出發，了解其他各主要民族的法，特別是日耳曼法。為此，他草擬了一個關于比較敘述一切民族、國家和各個時代的法律，以建造一個“法的劇場”的計劃（theatram legale）。這是一個普遍法通史的提案。他認為，正因為普遍法通史才是法制史的真正框架，所以各個民族的法制史只是其輔助手段，乃至必要條件而已。
萊布尼茨所處的時代，正是歐洲法學從普遍法到國家法轉變的初期。在17世紀以前的歐洲各大學，法學都是指羅馬法、教會法或自然法，這些都是具有普遍性的法，由此產生了諸大學的共同法（droit commun des universités）。然而到了17世紀，歐洲法學的統一性日益衰退，本國法的教育在各大學中漸有后來居上之勢。18世紀以后，法學的視野開始在民族或國家的框架中逐漸展開。再以后，隨著各國形形色色的法典的出現，以民族主義為基礎的多樣的實定法律秩序形成，法學也走向了國家化。最后，曾幾何時一元化的法學分裂為復數的法學，從此實定法的知識不再跨越國境。
比較法學的出現，在一定意義上正是對法學的這種狹隘性的反抗，并力圖使各國法學克服特殊性、封閉性，實現歐洲法學普遍性和統一性的理想。風起于青之末。17世紀開始的歐洲法學的細微變化已經顯露出后來法學趨勢的某些端倪。作為法學家的萊布尼茨，是否敏感地察覺到了這種時代氣息的轉變，才有意識地主張比較法的研究？對此，筆者并沒有確切的證據。但是他率先在其著作中倡導比較法的理論價值，基于此，若說他是德國比較法學的先驅，應該當之無愧。
然而，萊布尼茨點燃的星星之火，并沒有在德國形成比較法學的燎原之勢。相反，此后在德國流行的各種法學思潮，都在不同程度上阻礙著比較法學的發展。
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