本書針對商品房買賣合同中銷售廣告、認購書、交付、權(quán)屬登記、商品房再轉(zhuǎn)讓、格式條款規(guī)制、合同解除、建筑物區(qū)分所有等十余個專題，注重援引能代表最高人民法院觀點的各類專著、公報案例及各級人民法院公開的裁判文書作為依據(jù)，在兼顧理論的基礎(chǔ)之上，更側(cè)重于從實證角度對相關(guān)問題進行解析，進而提出可供開發(fā)商風險防范的諸多針對性建議。
★專業(yè)律師深度剖析商品房買賣風險防范★25個典型案例，多角度詮釋商品房買賣疑難問題
牛璞，律師。現(xiàn)為北京金誠同達（上海)律師事務(wù)所合伙人。
大學(xué)畢業(yè)后曾擔任檢察官5年。1998年辭職后，牛律師在浙江溫州從事律師工作多年。期間曾獲得首屆“溫州市青年律師之星”、第四屆“溫州市十大優(yōu)秀律師”、“溫州市誠信律師標兵”、“溫州市學(xué)習之星”等稱號。
十余年來，牛律師累計為數(shù)十家公司和項目提供法律服務(wù)，特別是在房地產(chǎn)、建筑工程等專業(yè)領(lǐng)域積累了豐富的實踐經(jīng)驗，贏得客戶“忠于職守，法理精深”的贊譽。工作之余，牛律師筆耕不輟，先后在國內(nèi)專題會議及期刊上發(fā)表論文十余篇，其中獲省、市級論文評選一等獎七次、二等獎五次，三等獎四次。
第一章商品房銷售廣告
一、商品房銷售廣告的法律約束力
二、銷售廣告視為合同要約的條件及法律責任
（一）適用該條的前提條件
（二）司法實踐中，出賣人在商品房銷售廣告中所作允諾視為要約的，應(yīng)當同時具備的條件
【典型案例1】爭議焦點：開發(fā)商宣傳的24米寬道路，是否屬于合同內(nèi)容？
【典型案例2】爭議焦點：開發(fā)商宣傳的70年旺鋪產(chǎn)權(quán)，是否屬于合同有效內(nèi)容？
（三）準確理解《商品房合同解釋》第3條應(yīng)注意的問題
【典型案例3】俞興甲、沈心某、俞成乙與上海新黃浦置業(yè)股份有限公司、上海市民辦新黃浦實驗學(xué)校商品房預(yù)售合同糾紛上訴案
（四）開發(fā)商未兌現(xiàn)商品房銷售廣告的民事責任
三、開發(fā)商風險提示及防范
（一）未取得預(yù)售許可證、銷售許可證之前，開發(fā)商除僅允許發(fā)布介紹房地產(chǎn)名稱的商品房預(yù)售、銷售廣告外，原則上不允許發(fā)布銷售廣告。否則，便有受到行政處罰的可能
（二）涉及商品房小區(qū)規(guī)劃、設(shè)計等可能發(fā)生變更的情況，除向購房人說明外，應(yīng)在簽訂的合同中詳細注明
（三）關(guān)注禁止發(fā)布商品房銷售廣告的情形及銷售廣告不得涉及的內(nèi)容
（四）實踐中，開發(fā)商在商品房銷售廣告或宣傳資料上標注諸如“本廣告僅作參考”等忠告性用語，屬于單方意思表示，不能作為開發(fā)商免責的理由。但是“樣板房”廣告例外
（五）還本銷售行為（包括廣告促銷）合法
【典型案例4】中國人民保險公司烏魯木齊市分公司與李會某等120名購房戶等還本售房合同糾紛案
第二章認購書及定金
一、認購書的法律問題
（一）認購書是預(yù)約合同
（二）認購書的法律效力
【典型案例5】仲崇某訴上海市金軒大邸房地產(chǎn)項目開發(fā)有限公司合同糾紛案
【典型案例6】張某訴上海佘山國際高爾夫俱樂部有限公司別墅認購合同糾紛案
【典型案例7】陳小某訴浙江福田房地產(chǎn)開發(fā)有限公司房屋認購合同糾紛案
（三）認購書的解除
二、預(yù)約合同與本約合同的判斷
【典型案例8】張某與徐州市同力創(chuàng)展房地產(chǎn)有限公司商品房預(yù)售合同糾紛案
三、認購書中的定金擔保問題
（一）認購書中定金的性質(zhì)問題
（二）認購書中定金罰則
【典型案例9】黃海某訴廈門富璟房地產(chǎn)開發(fā)有限公司商品房認購合同案
（三）認購書中的定金數(shù)額問題
四、開發(fā)商風險提示及控制
（一）簽訂認購書時對開發(fā)商的資質(zhì)要求：已辦妥立項、規(guī)劃、報建審批手續(xù)后取得預(yù)售許可證之前
（二）開發(fā)商在建設(shè)用地使用權(quán)設(shè)定抵押不影響商品房認購合同的履行
【典型案例10】福建廈門中院判決洪某訴泉舜公司商品房認購合同糾紛案
（三）如何把握“當事人一方的原因未能訂立商品房買賣合同”
【典型案例11】戴雪某訴華新公司商品房訂購協(xié)議定金糾紛案
（四）不履行認購書的義務(wù)應(yīng)當承擔的其他違約責任
（五）認購書中定金數(shù)額“不受”商品房買賣合同額20%的限制
（六）定金罰則也適用于不完全履行
（七）定金的辨別
第三章預(yù)售商品房再轉(zhuǎn)讓
一、規(guī)制預(yù)售商品房再轉(zhuǎn)讓的立法現(xiàn)狀
（一）允許轉(zhuǎn)讓，不加任何限制
（二）不允許轉(zhuǎn)讓
（三）允許轉(zhuǎn)讓，但預(yù)購人在取得預(yù)售人同意的同時還必須經(jīng)房地產(chǎn)登記部門批準
二、預(yù)售商品房再轉(zhuǎn)讓類型劃分
（一）債權(quán)轉(zhuǎn)讓
（二）概括轉(zhuǎn)移
三、預(yù)售商品房再轉(zhuǎn)讓的條件
（一）首先須符合《合同法》關(guān)于債的轉(zhuǎn)移（讓）的一般要件
（二）依照法律規(guī)定、行政法規(guī)規(guī)定、當事人特別約定，允許預(yù)售商品房再轉(zhuǎn)讓。否則，不得轉(zhuǎn)讓
（三）預(yù)售合同必須有效，否則預(yù)售商品房再轉(zhuǎn)讓無效
【典型案例12】林瑞某、喻仿某與孫某預(yù)售商品房轉(zhuǎn)讓合同還款糾紛案
（四）再轉(zhuǎn)讓的標的物必須是尚未竣工的商品房。如果轉(zhuǎn)讓的標的物為已經(jīng)竣工的商品房，則開發(fā)商已經(jīng)取得該商品房的所有權(quán)，再進行轉(zhuǎn)讓的為房屋買賣
四、預(yù)售商品房再轉(zhuǎn)讓的法律后果
五、開發(fā)商風險提示及控制
（一）應(yīng)密切關(guān)注地方法規(guī)、規(guī)章對預(yù)售商品房再轉(zhuǎn)讓的相關(guān)限制
（二）即使地方法規(guī)、規(guī)章不對預(yù)售商品房再轉(zhuǎn)讓作出限制，在實務(wù)中開發(fā)商也應(yīng)注意的事項
第四章商品房交付使用
一、商品房的交付使用條件
二、商品房交付的程序
三、開發(fā)商在商品房交付過程中的四大義務(wù)
（一）將符合交付使用條件的商品房按期交付給購房人
（二）出示商品房竣工驗收合格的文件及房屋實測面積數(shù)據(jù)
（三）提供《住宅質(zhì)量保證書》和《住宅使用說明書》
（四）通知辦理入住手續(xù)并配合購房人查驗、接收房屋
四、開發(fā)商遲延交付的認定及抗辯
（一）不可抗力
（二）購房人的行為
（三）情勢變更
（四）免責條款
五、遲延交付的法律后果
（一）商品房毀損、滅失的風險由開發(fā)商承擔
（二）繼續(xù)履行交房義務(wù)
（三）購房人享有合同解除權(quán)
（四）開發(fā)商支付違約金或者賠償損失
【典型案例13】天津泰豐工業(yè)園（集團）有限公司與廣東省建筑工程總公司房地產(chǎn)開發(fā)公司商品房預(yù)售合同糾紛案
六、開發(fā)商風險提示及控制
（一）如何定義“驗收合格”？何為“驗收合格”的證明文件
【典型案例14】陳貴某、駱月某訴惠州市康順投資發(fā)展有限公司商品房銷售合同糾紛案
（二）《交房通知書》的作用及投寄等
（三）開發(fā)商遲延交付的認定
（四）開發(fā)商遲延交付的抗辯
（五）交付的商品房改變了建筑事項，無論是否經(jīng)過行政管理機關(guān)審批或者是否符合建筑規(guī)范，均屬于另一法律關(guān)系，不能成為開發(fā)商不違約或者免責的理由
【典型案例15】黃某訴美晟房產(chǎn)公司商品房預(yù)售合同糾紛案
第五章商品房質(zhì)量與保修
一、商品房質(zhì)量問題的范圍及分類
（一）違規(guī)房屋質(zhì)量問題
（二）違約房屋質(zhì)量問題
（三）使用房屋質(zhì)量問題
二、商品房質(zhì)量糾紛的處理
（一）開發(fā)商因質(zhì)量問題承擔的責任方式
【典型案例16】范某與沈陽市城建房地產(chǎn)開發(fā)有限公司商品房買賣合同糾紛案
（二）購房人因房屋質(zhì)量問題可以行使合同解除權(quán)的兩種情形
（三）商品房的保修責任
三、開發(fā)商風險提示及防范
（一）設(shè)計好合同約定及《住宅使用說明書》，防范和減少房屋質(zhì)量問題引發(fā)的責任
【典型案例17】楊某訴東臺市東盛房地產(chǎn)開發(fā)有限公司商品房銷售合同糾紛案
（二）《商品房合同解釋》第12條中“房屋主體結(jié)構(gòu)質(zhì)量”包括地基基礎(chǔ)工程質(zhì)量和主體結(jié)構(gòu)工程質(zhì)量
（三）關(guān)于保修期限的約定
第六章商品房買賣合同格式條款及其規(guī)制
一、引論
（一）格式合同的優(yōu)點
（二）格式合同的缺點
二、格式條款在商品房買賣合同中的濫用
（一）誤導(dǎo)購房人，利用多重語義逃避責任
（二）擴大解釋“不可抗力”
（三）約定支付比例嚴重不對等的違約金
（四）利用格式條款轉(zhuǎn)嫁費用
（五）利用格式條款減輕或免除開發(fā)商的責任
三、我國法律對商品房買賣合同格式條款的規(guī)制
（一）訂立合同的基本原則的規(guī)范
（二）《合同法》、司法解釋的具體條文的規(guī)制
四、開發(fā)商的風險提示與防范
（一）商品房買賣合同示范文本不是格式合同
（二）采取“恰當”方式確保格式條款有效
【典型案例18】上海菱朝置業(yè)有限公司與趙某、龔某商品房預(yù)售合同糾紛上訴案
（三）減免商品房瑕疵擔保責任
（四）分期付款的約定
第七章商品房權(quán)屬登記與開發(fā)商遲延辦理房屋權(quán)屬證書
一、概述
（一）“開發(fā)商原因”大致可能包括的幾種情形
（二）“非開發(fā)商原因”的幾種情形
二、商品房權(quán)屬登記
（一）商品房所有權(quán)登記
（二）土地變更登記
三、開發(fā)商逾期辦證的違約責任
（一）《商品房合同解釋》第18條的理解與適用
【典型案例19】黃某與廣州番禺奧林匹克花園房地產(chǎn)開發(fā)有限公司逾期辦證糾紛上訴案
（二）《商品房合同解釋》第19條的理解與適用
四、開發(fā)商風險提示與防范
（一）設(shè)置特別約定條款，用足用好《商品房合同解釋》第18條的規(guī)定
【典型案例20】上海菱朝置業(yè)有限公司與趙某、龔某商品房預(yù)售合同糾紛上訴案
（二）一般情況下，開發(fā)商只要依法向房屋權(quán)屬登記部門提交申請初始登記所需材料并取得收件收據(jù)，即視為已完成權(quán)屬登記義務(wù)
（三）逾期辦理房屋所有權(quán)證書、逾期辦理土地使用權(quán)證書屬于兩個違約行為。實踐中，法院對此裁判結(jié)果不盡相同
（四）《商品房合同解釋》第18條第2款規(guī)定的違約金條款，適用訴訟時效。訴訟時效期間從合同約定的辦證期限屆滿時起算
第八章商品房買賣合同的解除
一、合同解除的概念及方式
二、商品房買賣合同解除的主要情形
（一）開發(fā)商可以解除合同的主要情形
（二）購房人可以解除合同的主要情形
【典型案例21】崔如某訴杭州金馬房地產(chǎn)有限公司商品房預(yù)售合同糾紛上訴案
三、商品房買賣合同解除權(quán)的一般程序
（一）必須符合合同約定或法律規(guī)定的條件
（二）原則上要求采用書面通知的形式送達對方當事人
（三）解除權(quán)的行使有時間限制
四、商品房買賣合同解除的法律后果
（一）部分法院在判決解除合同的同時，還判令違約一方當事人承擔支付違約金的責任
（二）當事人違約期間給對方造成的損失賠償包括可得利益，但合同解除后的損失不包括可得利益
（三）確定違約方的賠償責任應(yīng)當遵循“可預(yù)見性規(guī)則”
五、開發(fā)商風險提示及控制
（一）開發(fā)商應(yīng)信守合同義務(wù)，嚴格按照約定履行合同
（二）開發(fā)商如發(fā)現(xiàn)購房人未能按約定時間辦理按揭款，或者存在遲延支付購房款的行為，應(yīng)及時進行書面催告
（三）行使合同解除權(quán)，開發(fā)商應(yīng)當注意的事項
【典型案例22】新宇公司訴馮玉某商鋪買賣合同糾紛案
【典型案例23】象山華豐房地產(chǎn)有限責任公司與余某商品房預(yù)售合同糾紛申請案
【典型案例24】上訴人某房地產(chǎn)公司與某甲、乙、丙商品房預(yù)售合同糾紛上訴案
第九章建筑物區(qū)分所有
一、概述
（一）業(yè)主對建筑物專有部分的所有權(quán)
（二）業(yè)主對建筑區(qū)劃內(nèi)的共有部分的共有權(quán)
（三）業(yè)主對建筑物共有部分的共同管理權(quán)
二、區(qū)分所有權(quán)共有部分幾種特殊類型的權(quán)屬認定
（一）車位、車庫權(quán)屬認定
（二）小區(qū)會所權(quán)屬歸屬
（三）樓頂平臺的權(quán)屬歸屬
三、開發(fā)商風險提示及控制
（一）對建筑區(qū)劃內(nèi)可能發(fā)生爭議的特定空間，開發(fā)商應(yīng)提早在項目前期規(guī)劃審批階段和商品房買賣合同簽訂時，安排好規(guī)劃審批與合同條款間的“對接”
（二）開發(fā)商合法轉(zhuǎn)讓小區(qū)綠地的法律依據(jù)和實施步驟
（三）開發(fā)商以合同約定方式保留業(yè)主共有權(quán)的行為無效
【典型案例25】原告李勤某、盛某與被告吳江市恒達公司簽訂了商品房買賣合同糾紛案
第十章相關(guān)法律文件
最高人民法院關(guān)于審理商品房買賣合同糾紛案件適用法律若干問題的解釋
最高人民法院民一庭原庭長孫華璞就《最高人民法院關(guān)于審理商品房買賣合同糾紛案件適用法律若干問題的解釋》的有關(guān)問題答記者問
最高人民法院關(guān)于審理建筑物區(qū)分所有權(quán)糾紛案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋
合同違法行為監(jiān)督處理辦法
北京市高級人民法院關(guān)于審理房屋買賣合同糾紛案件若干疑難問題的會議紀要
浙江省高級人民法院民一庭關(guān)于審理受房地產(chǎn)市場調(diào)控政策影響的房屋買賣合同糾紛案件的若干意見（試行）
關(guān)于印發(fā)《吉林省高級人民法院民二庭關(guān)于商事案件適用合同解除制度若干問題的解答》的通知
溫州中院民四庭審判長聯(lián)席會議備忘錄
本書起筆于2012年5月，當時欲將其作為對我專業(yè)從事房地產(chǎn)法律服務(wù)十余年的律師執(zhí)業(yè)經(jīng)驗的回顧和總結(jié)。2012年10月，書稿寫到將近一半，我從浙江溫州轉(zhuǎn)所至上海執(zhí)業(yè)，寫書至此擱置。半部初稿便被封存在電腦中將近兩年。其間，雖然也會時時想到這半部書稿，但一直苦于無法安心寫作。2014年歲末時節(jié)，終于有機會重新動筆。停筆的兩年間，新的法律法規(guī)、司法解釋陸續(xù)頒布和實施，我對其中的許多問題又有了更深入的思考。2015年3月完成初稿后，又三易其稿，現(xiàn)在呈現(xiàn)在讀者面前的這本書，幾乎已“脫胎換骨”。
本書針對商品房買賣合同中銷售廣告、認購書、交付、權(quán)屬登記、商品房再轉(zhuǎn)讓、格式條款規(guī)制、合同解除、建筑物區(qū)分所有等十余個專題，注重援引能代表最高人民法院觀點的各類專著、公報案例及各級人民法院公開的裁判文書作為依據(jù)，在兼顧理論的基礎(chǔ)之上，更側(cè)重于從實證角度對相關(guān)問題進行解析，進而提出可供開發(fā)商風險防范的諸多針對性建議。
寫作本書的目的首先是回顧和總結(jié)自己十余年來的執(zhí)業(yè)經(jīng)驗，其次是致力于探求與商品房買賣合同有關(guān)的部分法律法規(guī)的可操作性，最后則希望能對開發(fā)商及其工作人員、房地產(chǎn)律師及有志于從事房地產(chǎn)法律服務(wù)的人士有所裨益。
本書在選題方面，我從房地產(chǎn)法律服務(wù)十余年的經(jīng)驗出發(fā)，更多考慮商品房買賣合同中，哪些環(huán)節(jié)是開發(fā)商與購房人容易發(fā)生糾紛的問題點，法律如何規(guī)定，理論如何認知，司法實務(wù)又如何裁判，筆者個人觀點怎樣，以及開發(fā)商如何能在事前采取必要措施加以有效的防范。經(jīng)反復(fù)考慮，最后篩選出商品房銷售廣告、認購書及定金、預(yù)售商品房再轉(zhuǎn)讓、商品房交付使用、商品房質(zhì)量與保修、格式條款及其規(guī)制、開發(fā)商遲延辦理房屋權(quán)屬證書、商品房買賣合同的解除及建筑物區(qū)分所有這十余個常見的法律糾紛。
本書在寫作方面有如下兩大特點：
一、采取實證分析與規(guī)范分析相結(jié)合的方法
“法律的生命在于實踐，而不在于邏輯。”本書就相關(guān)專題的解析，采取實證分析和規(guī)范分析相結(jié)合的方法。以司法解釋和實際案例為切入點，秉承條文文本之本意，展開條文中雖未規(guī)定但實務(wù)中易遇問題之適用研討，以期為相關(guān)問題的處理提供指引，努力實現(xiàn)理論與實踐相結(jié)合。以認購書一章為例：認購書在性質(zhì)上屬于預(yù)約合同。最高人民法院《關(guān)于審理商品房買賣合同糾紛案件適用法律若干問題的解釋》第4條、最高人民法院《關(guān)于審理買賣合同糾紛案件適用法律問題的解釋》第2條雖然均對預(yù)約合同的違約責任（效力）做了相應(yīng)規(guī)定，但上述司法解釋均回避了“預(yù)約合同”的違約救濟是否包括繼續(xù)履行合同（強制締約）。對此，理論界存在“否定說”與“肯定說”的分野。鑒于法律法規(guī)及司法解釋在此問題上的缺失，導(dǎo)致司法實踐中各地法院對此問題的裁判不一。我在闡述、解析該問題時除引用理論界“否定說”與“肯定說”兩種學(xué)說之外，還將檢索、篩選到的上海市高級人民法院（2005）滬高民一（民）終字第122號民事判決張瑋訴上海佘山國際高爾夫俱樂部有限公司別墅認購合同糾紛案。、浙江省高級人民法院（2003）浙民一終字第271號民事判決陳小紅訴浙江福田房地產(chǎn)開發(fā)有限公司房屋認購合同糾紛案。
就此問題采取截然相反觀點的判決書編入本書中供讀者參考、分析。另外，本書還將最高人民法院《關(guān)于審理買賣合同糾紛案件適用法律問題的解釋》起草小組在這一問題上存在的前后分歧一并提供給讀者。當然，我本人在此問題上支持“否定說”。在闡明個人觀點的同時，我又引用最高人民法院（2011）民二終字第10號民事判決海南嘉博投資開發(fā)有限公司訴張小俠等股權(quán)轉(zhuǎn)讓合同糾紛案。的裁判意見：預(yù)約合同不得強制當事人訂立本約。對于相關(guān)專題的解析，我之所以做多方面實證分析，個人的動因在于希望就專題的理解與適用的解析，盡可能做到全面、到位，為實務(wù)中可能出現(xiàn)的相關(guān)疑難問題提供解決路徑和指引。
二、堅持基本的學(xué)術(shù)規(guī)范
本書恪守學(xué)術(shù)規(guī)范，在引用他人著述或觀點之處，實事求是地做好注釋或相關(guān)索引。即使是援引案例、裁判文書，也是最大限度地保持裁判文書的原貌。部分優(yōu)秀案件，出于對裁判案件法官的敬意，我甚至將合議庭成員、書記員也作了腳注。之所以如此，一方面是出于對他人研究成果的基本尊重，另一方面也希望能為以后的研究者提供研究或文獻線索。
本書能夠成稿，首先要感謝的是我的恩師何延法律師。1998年，我自檢察機關(guān)辭職之后，有幸拜其門下修習律師業(yè)務(wù)，老師待人古道熱腸，俠肝義膽；辦案分析思路嚴謹，歸納能力強，每每能切中肯綮；法庭辯論條理清晰，言辭犀利，庭審效果極佳，被同行冠以“鐵嘴”雅號，有天生的律師稟賦。恩師的言傳身教使我終身受益。
其次要感謝的是一直以來對我信任有加的客戶。如豐泰房開的陳騫董事長，他是第一個放膽將房地產(chǎn)案件交給我辦理的房開公司老總。金迅達集團的奚總、永大房開公司的何總、鑫城房開的木總、大都市房開的項總……這許許多多的客戶，既給了我學(xué)習鍛煉的機會，也讓我有了專業(yè)從事建筑房地產(chǎn)法律服務(wù)的可能。尤其是在處理新鴻基地產(chǎn)、中核工業(yè)二四建設(shè)有限公司、上海張江（集團）有限公司、信息產(chǎn)業(yè)電子第十一設(shè)計研究院科技工程股份有限公司、江蘇南通三建集團有限公司、上海親和源有限公司、大發(fā)房地產(chǎn)公司、莊吉集團公司、金迅達集團公司、永大房開公司、鑫城房開公司、大都市房開公司等企業(yè)的法律事務(wù)中，讓我受益良多。在此一并表示真誠的感謝！
另外還要感謝鄧學(xué)平律師，一直幫我聯(lián)系出版社，還有我的助理徐曉東（上海交通大學(xué)凱原法學(xué)院碩士），不辭辛苦地幫我校對書稿。當然，也要感謝編輯和許許多多的人……
與諸位讀者一樣，我仍然在學(xué)習和追求進步中。工作之余寫書確實是一項非常艱巨的挑戰(zhàn)。這是我的第一本書，受時間、學(xué)識和經(jīng)驗所限，書中疏漏甚至謬誤之處在所難免。在此，我衷心感謝關(guān)注本書的朋友們，并真誠希望各位讀者、師長、同事、朋友能夠?qū)Ρ緯岢雠u、指正和寶貴意見。
“一切理論都是灰色的，只有生活之樹長青。”生活不止，學(xué)習和探索便永無止境！相信各位讀者和師長、同事、朋友的批評、指正和建議，會給我不斷學(xué)習和提高的機會！
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