在大量占有資料的基礎(chǔ)上，通過對評價性認(rèn)識的歷史嬗變之考察，得出了一個新奇的結(jié)論：在古代，無論中國還是西方社會，處罰犯罪人一般也要求行為人具有某種評價性認(rèn)識，但該評價性認(rèn)識并非違法性認(rèn)識，而是某種前法律規(guī)范的倫理性認(rèn)識或宗教戒律之認(rèn)識。這就大大顛覆了我們通常的印象。與此同時，本書還對古代社會中不要求違法性認(rèn)識之歷史合理性給出了簡要說明。
本書力圖證明在現(xiàn)代法治條件下，違法性認(rèn)識（及其可能性）存在的必要性，提出了違法性認(rèn)識的四條理論依據(jù)：罪刑法定原則的必然延伸、規(guī)范責(zé)任論的內(nèi)在要求、刑法的規(guī)制機(jī)能的邏輯前提及一般預(yù)防之需要。通過對于違法性認(rèn)識各種觀點(diǎn)的分析、比較，借助于違法性認(rèn)識確立的價值前提及對于違法性認(rèn)識前提概念之考察，結(jié)合中國的刑法理論體系框架，得出了違法性認(rèn)識的概念：違法性認(rèn)識為行為人對于自己行為及其構(gòu)成要件結(jié)果違反刑法規(guī)范的認(rèn)識。
前言
第一章評價性認(rèn)識的歷史嬗變
第一節(jié)評價性認(rèn)識的古代形態(tài)
第二節(jié)評價性認(rèn)識的近現(xiàn)代形態(tài)
第三節(jié)作為問題的違法性認(rèn)識
第二章違法性認(rèn)識的概念
第一節(jié)違法性認(rèn)識的理論依據(jù)
第二節(jié)違法性認(rèn)識的前提概念
第三節(jié)違法性認(rèn)識的內(nèi)容
第三章違法性認(rèn)識的體系地位
第一節(jié)違法性認(rèn)識與故意
第二節(jié)違法性認(rèn)識與過失
第三節(jié)違法性認(rèn)識與責(zé)任能力、期待可能性
第四章違法性錯誤
第一節(jié)違法性錯誤的概念
第二節(jié)違法性錯誤的類型
第五章違法性認(rèn)識及其可能性之認(rèn)定
第一節(jié)違法性認(rèn)識之認(rèn)定
第二節(jié)違法性認(rèn)識可能性之認(rèn)定——違法性錯誤的可避免性
結(jié)語
參考文獻(xiàn)
后記
最早認(rèn)識李濤君，是在1999年秋天。那時我在為院里的統(tǒng)招法律碩士單獨(dú)開設(shè)刑法課。他個子不高，瘦瘦的，上課時在他們9個人中倒是顯得不太活躍。真正讓我對他熟悉起來，還是通過王志遠(yuǎn)。
我?guī)Я?名99級碩士生：劉芳、王志遠(yuǎn)、陸敏和馮一文。我讓他們每兩周讀一本書，然后交流讀書心得。他們都很好地完成了我交給的任務(wù)，志遠(yuǎn)尤其突出。志遠(yuǎn)經(jīng)常給我講，他自己讀書讀得很苦悶，讀過之后總想找個聽眾聽他嘮嘮自己的收獲。這種聽眾不太好找，后來就找到了他的老鄉(xiāng)李濤。李濤可以耐心地聽他講，聽完之后還可以“吹毛求疵”地發(fā)表幾句評論。這倒使我大為驚異。憑著我的經(jīng)驗，這種可以注意細(xì)節(jié)的人，如果不鉆牛角尖，倒是具有一定的學(xué)術(shù)發(fā)展?jié)摿Γ驗樗麄円呀?jīng)展示了自己的學(xué)術(shù)熱情和敏銳的洞察力。后來給99級碩士開設(shè)外國刑法課，我與他們的接觸逐漸增多。李濤留給我的印象也逐漸清晰、鮮活起來。一個挺老實的山東男孩，為人處世有些天真、木訥，說話時顯得比較嚴(yán)肅，總把別人說的話都當(dāng)了真。根據(jù)我的了解，他那幾年下工夫讀了些書，快速彌補(bǔ)了自己并非科班出身、專業(yè)知識不夠扎實的缺陷。
由于當(dāng)時統(tǒng)招的法律碩士人數(shù)較少，在他們畢業(yè)時也就沒有給他們組織單獨(dú)的畢業(yè)論文答辯，而是要求他們跟隨自己入學(xué)后選定的專業(yè)方向的法學(xué)碩士們一起答辯。李濤同馮一文一道按照要求參加了刑事法組的答辯。李濤在畢業(yè)論文答辯中，表現(xiàn)比較突出，個人的陳述做到了脫稿進(jìn)行，回答問題比較從容、自信，較為流暢、圓滿地回答了答辯組老師提出的問題，最后的答辯成績被評為“優(yōu)秀”。
畢業(yè)后，李濤到煙臺大學(xué)法學(xué)院任教，自此我也就比較少地聽到他的消息。除了一些節(jié)日的問候，也就是通過志遠(yuǎn)零零星星地聽到他一些音訊。2005年春，他到長春來，我才又一次見到他。他還是那個樣子，就是人長胖了不少。交談中，我們幾個給他上過課的老師，對他的沉寂表示了批評，認(rèn)為他不應(yīng)當(dāng)這樣消沉下去，應(yīng)當(dāng)趁著年輕努力奮進(jìn)。他當(dāng)即表示，自己要努力考博，并爭取我們幾位老師的支持。我也鼓勵他好好努力，回去后認(rèn)真準(zhǔn)備博士生入學(xué)考試。2006年春天，他參加了院里的博士研究生入學(xué)考試，最終順利地考取了博士研究生。
入學(xué)之后，他被分到了孫謙教授名下。但由于孫教授公務(wù)繁忙，他的3名學(xué)生由我負(fù)責(zé)日常的指導(dǎo)。這樣，李濤與我的交流開始增多，我驚喜地發(fā)現(xiàn)了他在人際交流上的進(jìn)步：他不僅與我聊他的學(xué)習(xí)、工作、家庭，還會與我們家楊先生聊上一通，而不再像以前那樣，一說話就聲音發(fā)顫，臉色變白，兩手微微發(fā)抖。在確定畢業(yè)論文的選題時，他除與孫謙教授進(jìn)行協(xié)商外，還專門征求了我的意見。開始他準(zhǔn)備研究刑法中的“比例原則”。我問他，這到底是一個什么題目，“比例原則”究竟包括什么內(nèi)容。他解釋道，韓愈說“物不得其平則鳴”，所以，任何行為在刑法上都應(yīng)當(dāng)?shù)玫狡鋺?yīng)有的評價，如它是否應(yīng)當(dāng)入罪，如果應(yīng)當(dāng)入罪，其刑罰應(yīng)當(dāng)如何。這就是他所謂的“比例”。可以看得出，這是一個很有意思的、跨越罪與非罪界限而又關(guān)涉罪刑均衡的題目。但最終，考慮到該題目的模糊性，加之行政法中有專門研究“比例原則”的，他還是在我的建議下放棄了這個題目。幾經(jīng)周折，他最后選定了違法性認(rèn)識作為自己的畢業(yè)論文主題。現(xiàn)在這本論文要出版了，就是擺在我面前的這本《違法性認(rèn)識的中國語境展開》。
根據(jù)我的掌握，這些年來，圍繞著違法性認(rèn)識，學(xué)界出版了不少論文，也出版了幾本相關(guān)的專著，有些還在學(xué)界產(chǎn)生了廣泛的影響與共鳴，如賈宇教授的那篇《犯罪故意概念的評析與重構(gòu)》。而在2005年西南政法大學(xué)召開的第二屆“全國中青年刑法學(xué)者論壇”就以違法性認(rèn)識作為討論的主題。既然如此，本書的存在價值何在？在我看來，其獨(dú)特之處在于如下幾點(diǎn)：
第一，在大量占有資料的基礎(chǔ)上，通過對評價性認(rèn)識的歷史嬗變之考察，得出了一個新奇的結(jié)論：在古代，無論中國還是西方社會，處罰犯罪人一般也要求行為人具有某種評價性認(rèn)識，但該評價性認(rèn)識并非違法性認(rèn)識，而是某種前法律規(guī)范的倫理性認(rèn)識或宗教戒律之認(rèn)識。這就大大顛覆了我們通常的印象。與此同時，本書還對古代社會中不要求違法性認(rèn)識之歷史合理性給出了簡要說明。
第二，本書力圖證明在現(xiàn)代法治條件下，違法性認(rèn)識（及其可能性）存在的必要性，提出了違法性認(rèn)識的四條理論依據(jù)：罪刑法定原則的必然延伸、規(guī)范責(zé)任論的內(nèi)在要求、刑法的規(guī)制機(jī)能的邏輯前提及一般預(yù)防之需要。通過對于違法性認(rèn)識各種觀點(diǎn)的分析、比較，借助于違法性認(rèn)識確立的價值前提及對于違法性認(rèn)識前提概念之考察，結(jié)合中國的刑法理論體系框架，得出了違法性認(rèn)識的概念：違法性認(rèn)識為行為人對于自己行為及其構(gòu)成要件結(jié)果違反刑法規(guī)范的認(rèn)識。
第三，本書通過如下論證完成了對社會危害性認(rèn)識的批判：通過現(xiàn)代哲學(xué)反對本質(zhì)主義及形而上學(xué)概念的事實，提出以本質(zhì)主義為基礎(chǔ)的社會危害性理論與現(xiàn)代哲學(xué)觀念相沖突；由于社會危害性自身尚不足以區(qū)分犯罪與其他關(guān)聯(lián)行為，指出了作為犯罪本質(zhì)屬性的社會危害性與本質(zhì)可以界分事物的內(nèi)在規(guī)定性之間的矛盾；社會危害性混淆了立法論與解釋論的視角，不恰當(dāng)?shù)匾粤⒎ㄕ撘暯谴媪私忉屨摰囊暯牵灰陨鐣：π岳碚撟鳛榉缸锏谋举|(zhì)屬性，必將由于社會危害性不明確而導(dǎo)致公民行為萎縮從而與罪刑法定精神追求相齟齬的結(jié)果。同時，基于認(rèn)識論中通過現(xiàn)象認(rèn)識本質(zhì)的一般原理和不同主體間進(jìn)行交流的一般途徑的理論，指出應(yīng)當(dāng)以違法性認(rèn)識取代社會危害性認(rèn)識。
第四，在關(guān)于違法性認(rèn)識的體系地位問題上，提出違法性認(rèn)識及其可能性為過失中結(jié)果預(yù)見義務(wù)和結(jié)果回避義務(wù)之間的連接點(diǎn)，違法性認(rèn)識及其可能性以刑事責(zé)任能力為基礎(chǔ)，同時它們又成為期待可能性的前提的觀點(diǎn)。
第五，違法認(rèn)識之所以受到否定，最重要的原因是出于功利主義的考量，擔(dān)心出現(xiàn)放縱犯罪的結(jié)果。所以，本書以一章的篇幅來處理違法性認(rèn)識及其可能性的認(rèn)定問題。本書提出，違法性認(rèn)識的認(rèn)定應(yīng)當(dāng)由控方負(fù)責(zé)舉證，但可以通過推定的方法來有效降低其證明難度；在違法性認(rèn)識可能性的認(rèn)定中，應(yīng)當(dāng)轉(zhuǎn)換思路，先對于罕見的違法性錯誤不可避免的情況進(jìn)行認(rèn)定，除此，則行為人違法性錯誤都可能避免，亦即行為人都具有違法性認(rèn)識之可能性。
當(dāng)然，本書也存在一些瑕疵，是需要作者將來進(jìn)一步思考和認(rèn)真研究的，也許可以作為其下一步的學(xué)術(shù)增長點(diǎn)：
第一，在對于評價性認(rèn)識歷史嬗變的考察中，對于西方資料的占有顯然還存在不足。或者是由于西方法制史資料收集的困難，這章內(nèi)容中關(guān)于西方的原始資料與中國古代的法制史料相比較，顯得比較單薄，更多的是一種理論的論證。這就在一定程度上減弱了文章的說服力。
第二，在第二章第一節(jié)中，違法性認(rèn)識中的“法”被界定為“抽象的、價值的、整體的法”，但緊接著又將違法性認(rèn)識理解為“行為人對自己行為及構(gòu)成要件結(jié)果違反刑法規(guī)范之認(rèn)識”。可以看出，這后面的違法性認(rèn)識中的“法”應(yīng)當(dāng)為具體的刑法規(guī)范。如此，前后對于“法”的理解存在緊張關(guān)系，對于違法性認(rèn)識的界定沒有能夠滿足理論的自洽性要求，缺乏邏輯上的一致性。
第三，第五章對于違法性認(rèn)識及其可能性的認(rèn)定，論述仍顯單薄。事實上，作者主動觸及該問題，足以說明作者已經(jīng)認(rèn)識到違法性認(rèn)識及其可能性的認(rèn)定，是關(guān)涉違法性認(rèn)識必要性是否可以得到承認(rèn)（尤其是實務(wù)部門的承認(rèn)）的重要問題。令人遺憾的是，書中對于該問題的處理稍顯差強(qiáng)人意，還有進(jìn)一步加強(qiáng)的空間。希望作者以后在此多下工夫，為違法性認(rèn)識的全面承認(rèn)徹底掃清障礙。
瑕不掩瑜，雖然本書存在上述瑕疵，但總體上而言，是一本合格的著作，當(dāng)年博士論文答辯時答辯委員會給出的“良好”的評價是合適的。我很欣慰地看到本書即將出版，也希望李濤可以以此為契機(jī)真正實現(xiàn)自己在事業(yè)上的突破與創(chuàng)新。
是為序。
李潔2014年7月10日于長春
新書資訊