本書在介紹評析貝克和其他學者的風險社會理論的基礎上,對風險刑法理論中的若干重要問題展開了比較系統而深入的研究。研究內容包括風險刑法理論的概念、特征、起源、主要內容、與傳統刑法相關概念和理論之間的關系,以及罪過概念實質化、過失危險犯、抽象危險犯等理論。在對傳統刑法和風險刑法理論進行批判的基礎上,緊密結合司法實踐中的相關判決裁定,從兩種理論各自內部的矛盾出發,指出各具體概念或理論的真正實質,提出兩種理論相互借鑒調和之道,深入思考如何運用刑法理論去解決現實世界中的風險的問題。相信本書對刑法理論研究和刑事司法實務都能直到較大的參考作用。
風險社會理論較早由德國社會學家貝克提出。自提出以來就獲得世界各國許多學者的認同。由此,“風險”也成為理解現代社會的一個重要概念,不同專業、不同領域的學者都對其提出治理對策。本書在介紹評析貝克和其他學者的風險社會理論的基礎上,對風險刑法理論中的若干重要問題展開了比較系統而深入的研究。
自人類進入現代社會以來,各種起源于人類科學決策的風險層出不窮,各種恐怖主義犯罪、環境污染犯罪、食品安全犯罪等新型犯罪日益涌現,極大地侵害了人民群眾的生命財產安全,引起了社會的廣泛恐慌,嚴重破壞了社會的安定性。鑒于這種人為風險與自然風險的較大不同,德國社會學家烏爾里希?貝克于20世紀80年代提出風險社會理論,暢言這種人為風險的可怕情景及其全球合作的應對對策。在其理論基礎上,刑法學界展開了對人為風險應對對策的研究,提出了所謂風險刑法、安全刑法理論,詳析風險刑法與傳統刑法在法益保護、人權保障、責任原則等方面的重大區別。然而,由于刻意堅持兩種理論的不同,學術界有放大兩種理論之間差別并有意忽略兩種理論相同之處的傾向,從而進入一個研究誤區。實際上,學術界對于我國是否已經進入貝克所謂風險社會、是否應當存在風險刑法理論,是一直存有爭議的。
鑒于理論紛爭混亂激烈的研究現狀,周博士的《風險刑法理論研究》一書,試圖在詳細分析貝克和其他學者的風險社會理論的基礎上,對風險刑法理論的概念、特征、起源、主要內容、與傳統刑法相關概念和理論之間的關系等重要問題,進行比較全面而系統的梳理、研究,并在兩種理論相調和的指導思想下,就罪過概念的實質化、過失危險犯的正當性和抽象危險犯的必要性等重大問題,展開比較系統而深入的研究,提出一系列比較獨特而新穎的觀點。例如,認為我國刑法采取的歸責原則是對罪過概念進行實質評價、客觀評價的心理責任論,對抽象危險犯不允許以個案中不存在具體危險或抽象危險而出罪,應適當增設抽象危險犯和過失危險犯,等等,都具有一種折衷調和的特點。其余如認為應根據立法理由不同而將犯罪分為行為犯、結果犯和危險犯,抽象危險犯是將故意違反安全規章制度的行為犯罪化,刑法中應只使用“危險”概念而不使用“風險”概念等,都可能引起較大爭議,但同時也給人以較大啟迪。
在分析論證方面,該書的最大特色在于,勇于對傳統刑法理論和風險刑法理論進行質疑批判,善于從兩種理論各自內部的矛盾出發以指出各具體概念或理論的真正實質,從而有利于啟迪人們從各個角度思考問題,引導人們正視理論的實質、不回避理論體系內部的矛盾、不將刑法理論視為不可改變的教條。并且特別注重理論聯系實際,擅長跳出刑法思維的限制,站在一個未曾系統學習過刑法理論的普通民眾的角度,去思考解決問題的正確途徑,以使理論盡量切合實際。這無論是對刑法理論研究還是對刑事司法實務,都具有較大的參考價值。
期待周博士今后寫出更多更好的作品,高標準、嚴要求、勤思考、多實踐,為刑法理論的發展貢獻力量。
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周銘川,男,上海交通大學法學院副教授,碩士生導師,武漢大學刑法學博士,英國牛津大學訪問學者。已在《環球法律評論》《中國刑事法雜志》《東方法學》等刊物上發表學術論文60余篇,在武漢大學出版社、法律出版社等出版專著、合著多部。
序言1
引言1
第一章風險與危險、風險社會理論4
第一節風險與危險4
一、什么是風險4
二、什么是危險7
三、風險與危險的異同11
四、“風險”與“危險”是否可以區分17
第二節風險理論20
一、貝克的風險理論20
二、其他社會學者的風險理論33
三、刑法學者的風險理論40
第三節風險社會理論46
一、貝克的風險社會理論46
二、其他學者的風險社會理論57
三、刑法學者的風險社會理論62
第二章爭議聲中的風險刑法76
第一節風險刑法的概念、特征、起源76
一、風險刑法的概念76
二、風險刑法的特征79
三、風險刑法的起源82
第二節風險刑法的主要內容86
一、烏爾斯·金德霍伊澤爾的風險刑法理論87
二、我國學者的風險刑法理論92
第三節風險刑法的是是非非104
一、風險刑法贊成者的主張104
二、風險刑法反對者的主張107
三、第三條道路:回避115
四、風險刑法的應有定位117
第三章風險刑法與相關概念133
第一節風險刑法與敵人刑法133
一、敵人刑法的主要觀點133
二、風險刑法與敵人刑法的異同137
第二節風險刑法與刑法學派之爭139
一、風險刑法與實證學派139
二、風險刑法與主觀主義143
三、風險刑法與社會防衛論146
第三節風險刑法與罪責刑法148
一、風險刑法與嚴格責任148
二、風險刑法與代理責任152
三、風險刑法與團體責任156
第四節風險刑法與客觀歸責158
一、客觀歸責與風險刑法的關系158
二、客觀歸責理論的主要內容159
三、客觀歸責理論與風險刑法理論不相干163
第四章風險刑法與罪刑法定、實質解釋及處罰早期化168
第一節風險刑法與罪刑法定168
一、風險刑法是否違背罪刑法定原則168
二、罪刑法定原則的基本內涵172
三、罪刑法定原則的實際命運174
第二節風險刑法與實質解釋180
一、實質解釋的基本內涵180
二、抽象危險犯中的實質解釋187
三、其他應當適用實質解釋的例子192
第三節風險刑法與處罰早期化、全面化197
一、預備行為正犯化197
二、幫助行為正犯化199
三、未遂行為正犯化200
四、持有型犯罪201
第五章實質的罪過概念209
第一節故意概念的相對性、客觀性209
一、故意并非心理學要素的實例210
二、形式的故意概念與實質的故意概念219
三、故意概念的相對性、客觀性的具體論證223
四、對實例一、二中行為人罪過的解讀231
第二節過失概念的評價性、客觀性233
一、傳統刑法對過失概念的理解233
二、過失犯的本質是對發生伴隨結果的目的行為的
否定評價238
三、犯罪過失的客觀化問題252
第三節實質的罪過概念之提倡255
一、罪過在責任論中是評價性概念255
二、罪過在犯罪論體系中是評價性概念260
三、罪過在我國刑法學中是一個實質的概念262
第六章過失危險犯271
第一節過失危險犯的基本理論272
一、危險犯概念簡介272
二、過失危險犯的概念274
三、是否存在對危險狀態的過失277
四、應否區分哲學和刑法意義上的危險狀態280
五、危險狀態是否屬于犯罪結果282
第二節過失危險行為應否入罪285
一、否定過失危險行為入罪的理由286
二、贊成過失危險行為入罪的理由288
三、對以上觀點的簡要評析290
第三節應增設哪些過失危險犯294
一、我國刑法中關于過失危險犯的立法例294
二、增設過失危險犯時應注意的問題297
三、增設過失危險犯的立法舉例301
第四節風險刑法理論在交通肇事后殺人案例中的適用303
一、傳統刑法理論應對交通肇事后殺人案件的不足305
二、風險刑法理論在肇事后殺人案例中具有相當的
合理性307
三、簡要小結314
第七章抽象危險犯321
第一節抽象危險犯的概念辨析322
一、抽象危險犯的定義322
二、抽象危險犯是行為犯還是結果犯325
三、抽象的危險的概念331
四、抽象危險與具體危險的關系335
五、抽象的危險在犯罪論體系中的地位337
第二節應否增設抽象危險犯的爭議339
一、贊成增設抽象危險犯的理由339
二、反對抽象危險犯的理由342
三、對以上觀點的簡要評析345
第三節抽象危險犯中是否允許反證349
一、不允許抽象危險犯反證的理由351
二、允許抽象危險犯反證的理由353
三、對以上觀點的簡要評析355
主要參考文獻365
后記378
《風險刑法理論研究》:
第三,《刑事訴訟法》的有關規定,也有違背罪刑法定原則之嫌。例如,最新《刑事訴訟法》第173條第2款規定:“對于犯罪情節輕微,依照刑法規定不需要判處刑罰或者免除刑罰的,人民檢察院可以作出不起訴決定”,第271條第1款規定:“對于未成年人涉嫌刑法分則第四章、第五章、第六章規定的犯罪,可能判處一年有期徒刑以下刑罰,符合起訴條件,但有悔罪表現的,人民檢察院可以作出附條件不起訴的決定。”第279條中規定:對于被害人與被告人雙方達成和解協議的案件,“對于犯罪情節輕微,不需要判處刑罰的,可以作出不起訴的決定”。根據《刑法》第3條關于“法律明文規定為犯罪行為的,依照法律定罪量刑”的規定,即使犯罪情節輕微,可能不需要判處刑罰,也應當定罪,只是可以免除刑罰,而不是可以由檢察機關作出不起訴的決定。
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